ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Ε’ Ποινικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βιολέττα Κυτέα, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Γαλάνη – Λεοναρδοπούλου (κωλυομένης της Αρεοπαγίτου Αικατερίνης Βασιλακοπούλου – Κατσαβριά), Αγγελική Αλειφεροπούλου – Εισηγήτρια, Αριστείδη Πελεκάνο και Δημήτριο Χονδρογιάννη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 24 Απριλίου 2015, με την παρουσία του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Κωνσταντίνου Παρασκευαΐδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελεύς) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του Εισαγγελέα Εφετών Θεσσαλονίκης, περί αναιρέσεως της 251, 252, 253/2014 αποφάσεως του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Θεσσαλονίκης. Με κατηγορούμενο τον M. C. του S., κάτοικο….., που δεν παρέστη.
Το Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο Θεσσαλονίκης, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων Εισαγγελέας Εφετών Θεσσαλονίκης ζητά τώρα την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην με αριθμό και ημερομηνία 1/28 Νοεμβρίου 2014 έκθεση αναιρέσεως, η οποία συντάχθηκε ενώπιον της Γραμματέως του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης Ελπινίκης Τσολάκη και καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1208/2014.
Αφού άκουσε
Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η έκθεση αναίρεσης.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Κατά το άρθρο 513 παρ. 1 εδ. γ’ Κ.Ποιν.Δ., ο εισαγγελέας του Αρείου Πάγου κλητεύει τον αναιρεσείοντα και τους υπόλοιπους διαδίκους στο ακροατήριο του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου με κλήση, που επιδίδεται σύμφωνα με τα άρθρα 155 – 161 και μέσα στην προθεσμία του άρθρου 166 του ίδιου Κώδικα. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το υπό χρονολογία 29-1- 2015 αποδεικτικό επιδόσεως του αρχιφύλακα Σ. Κ. του Α. Τ. Περιφ….. , ο κατηγορούμενος, M. C. του S., κλητεύθηκε από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου νομίμως και εμπροθέσμως, με επίδοση της σχετικής κλήσεως ως αγνώστου διαμονής (άρθρ. 156 παρ. 1 Κ.Ποιν.Δ), για να εμφανιστεί στη συνεδρίαση που αναφέρεται στην αρχή της αποφάσεως αυτής, πλην όμως δεν εμφανίστηκε κατ’ αυτήν ούτε εκπροσωπήθηκε από συνήγορο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου. Πρέπει, επομένως, η συζήτηση της κρινόμενης αιτήσεως αναιρέσεως του Εισαγγελέα Εφετών Θεσσαλονίκης να προχωρήσει σαν να είχε και αυτός εμφανιστεί.
Από τις διατάξεις των άρθρων 504 παρ. 1, 505 παρ.1 περ. δ’ και 506 περ. β’ του Κ.Ποιν.Δ. προκύπτει, ότι ο εισαγγελέας εφετών μπορεί να ασκήσει αίτηση αναιρέσεως κατά των αποφάσεων των μικτών ορκωτών δικαστηρίων της περιφέρειας όπου ασκεί τα καθήκοντά του, που δικάζουν σε πρώτο βαθμό, όταν αυτές είναι αρχήθεν ανέκκλητες (ως μη προσβαλλόμενες με έφεση κατά τα άρθρα 486 έως 490 Κ.Ποιν.Δ.), έχοντας τη δυνατότητα να προτείνει τους προβλεπόμενους από το άρθρ. 510 παρ. 1 Κ.Ποιν.Δ. λόγους αναιρέσεως (με εξαίρεση τις αθωωτικές αποφάσεις, ως προς τις οποίες μπορεί να προτείνει αποκλειστικά και μόνο τους εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ Κ.Ποιν.Δ. λόγους αναιρέσεως, ήτοι την εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως), η δε προθεσμία της αιτήσεως αυτής, περί της οποίας προβλέπουν τα άρθρα 507 παρ.1 και 473 παρ. 1, 3 Κ.Ποιν.Δ., αρχίζει από την καταχώριση της αποφάσεως καθαρογραμμένης στο ειδικό βιβλίο, που τηρείται από τη γραμματεία του ποινικού δικαστηρίου (Ολ.Α.Π. 6/2002).
Εξάλλου, ενόψει του ότι, σύμφωνα με το άρθρο 463 εδ. α’ Κ.Ποιν.Δ., το ένδικο μέσο ασκείται μόνο από εκείνον, που ο νόμος του δίνει ρητά αυτό το δικαίωμα, η απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου, με την οποία παύει υπό όρο η ποινική δίωξη κατά του κατηγορουμένου κατ’ εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 3 Ν. 4198/2013, ήτοι διότι για την αποδιδόμενη σ’ αυτόν πράξη απειλείται ποινή φυλακίσεως μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή, είναι ανέκκλητη, αφού κατά τέτοιου είδους αποφάσεως δεν χωρεί έφεση ούτε κατά τις διατάξεις των άρθρων 486 έως 490 Κ.Ποιν.Δ. ούτε με οποιαδήποτε άλλη διάταξη νόμου.- Εν προκειμένω, με την προσβαλλόμενη, υπ’ αριθ. 251-253/2014, απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Θεσσαλονίκης, που δίκασε σε πρώτο βαθμό, κρίθηκε κατά πλειοψηφία, κατ’ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας, ότι ο προαναφερόμενος κατηγορούμενος τέλεσε όχι την πράξη της απόπειρας βιασμού, για την οποία κατηγορήθηκε και παραπέμφθηκε προκειμένου να δικαστεί ενώπιόν του, αλλά την πράξη της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, η οποία τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή με χρηματική ποινή (άρθρ. 337 παρ. 1 Π.Κ.) και, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 3 Ν. 4198/2013, το άνω δικαστήριο έπαυσε υπό όρο την κατά του εν λόγω κατηγορουμένου ποινική δίωξη για την πράξη αυτή (της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας), στην οποία μετέτρεψε την ανωτέρω αρχική εις βάρος του κατηγορία. Μετά από αυτά, ενόψει του ανεκκλήτου της πιο πάνω αποφάσεως, η υπ’ αριθ. ./28-11-2014 αίτηση αναιρέσεως του Εισαγγελέα Εφετών Θεσσαλονίκης κατά της αποφάσεως αυτής, που καταχωρίσθηκε καθαρογραμμένη στο τηρούμενο από τη γραμματεία του ανωτέρω δικαστηρίου, κατά το άρθρ. 473 παρ. 3 Κ.Ποιν.Δ., ειδικό βιβλίο στις 25-11-2014, έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως, περιέχουσα ως λόγο αναιρέσεως την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ Κ.Ποιν.Δ. Είναι, επομένως, παραδεκτή και πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν. Κατά τη διάταξη του άρθρου 336 παρ. 1 Π.Κ., όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρ. 8 παρ. 1 Ν. 3500/2006, “όποιος με σωματική βία ή με απειλή σπουδαίου και άμεσου κινδύνου εξαναγκάζει άλλον σε συνουσία ή σε άλλη ασελγή πράξη ή σε ανοχή της τιμωρείται με κάθειρξη”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για τη συγκρότηση του εγκλήματος του βιασμού απαιτούνται: α) εξαναγκασμός κάποιου, ανεξαρτήτως φύλου και ηλικίας, σε συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως, που συντρέχει, όταν το πρόσωπο χωρίς τη θέλησή του υποβάλλεται σε συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως και β) ο εξαναγκασμός του προσώπου αυτού να γίνεται με απειλή σπουδαίου ή άμεσου κινδύνου ή με σωματική βία, που είναι η φυσική δύναμη, η οποία δεν μπορεί να αποκρουσθεί και που αναγκάζει έτσι κάποιον να υποστεί, χωρίς τη θέλησή του, σαρκική συνάφεια ή να επιχειρήσει ή να ανεχθεί ασελγή πράξη. Ο εξαναγκασμός μπορεί να γίνει με καθένα από τους παραπάνω αναφερόμενους τρόπους ή και με τους δύο, δηλαδή τη χρήση σωματικής βίας και με απειλή. Ως ασελγής πράξη νοείται κάθε ενέργεια, που ανάγεται στη γενετήσια σφαίρα και αντικειμενικώς προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, υποκειμενικώς δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας. Υποκειμενικώς απαιτείται δόλος, που συνίσταται στη γνώση και τη θέληση των ανωτέρω στοιχείων του εγκλήματος του βιασμού, δηλαδή στη βούληση του δράστη, όπως, με σωματική βία ή απειλή σπουδαίου και αμέσου κινδύνου ή και με τις δύο μαζί, εξαναγκάσει άλλον σε συνουσία ή σε ανοχή ή επιχείρηση ασελγούς πράξεως και περιλαμβάνει τη γνώση, ότι το θύμα δεν συναινεί στη συνουσία ή την ασελγή πράξη. Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 42 παρ. 1 Π.Κ., “όποιος, έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (άρθρο 83)”. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι για την ύπαρξη αποπείρας, απαιτείται πράξη, την οποία επιχειρεί ο δράστης με το δόλο τελέσεως ορισμένου εγκλήματος και περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτελέσεως. Ως τέτοια θεωρείται κάθε ενέργεια του δράστη, με την οποία αρχίζει να πραγματώνεται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και η οποία, αν δεν ανακοπεί από οποιονδήποτε λόγο, οδηγεί αναμφισβήτητα στην πραγμάτωση αυτού ή τελεί σε τέτοια αναγκαία και άμεση σχέση συναφείας, ώστε κατά την κοινή αντίληψη να θεωρείται ως τμήμα αυτής. Στο έγκλημα του βιασμού, για να υπάρχει απόπειρα, πρέπει να μην έχει πραγματωθεί ένα τουλάχιστον από τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος και αρκεί να έχει γίνει έναρξη της σωματικής βίας ή της απειλής αμέσου και σπουδαίου κινδύνου, με το σκοπό εξαναγκασμού του προσώπου σε συνουσία ή ανοχή ή επιχείρηση άλλης ασελγούς πράξεως, η οποία, όμως, δεν πραγματώθηκε από άλλα περιστατικά, τυχαία και ανεξάρτητα από τη θέληση του δράστη, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η περίπτωση, κατά την οποία ο παθών ή η παθούσα αντιστάθηκε σθεναρώς. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 337 παρ. 1 Π.Κ., “όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις, που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι “ασελγείς χειρονομίες” είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις, που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως λ.χ. ψαύσεις ή θωπείες στο στήθος, στους μηρούς κλπ του παθόντος. Οι “προτάσεις” μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες, που πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή, ενώ για τη στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υποστάσεως του άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγματώσεως των στοιχείων της πράξεως. Περαιτέρω, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ Κ.Ποιν.Δ., και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν το Δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το Δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στη διάταξη που εφαρμόσθηκε.- Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλόμενης ως άνω αποφάσεώς του, το Μικτό Ορκωτό Δικαστήριο Θεσσαλονίκης, που, όπως προαναφέρθηκε, δίκασε σε πρώτο βαθμό ανεκκλήτως, μετά από συνεκτίμηση όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία προσδιορίζονται κατ’ είδος σ’ αυτή, δέχθηκε ανελέγκτως, κατά πλειοψηφία τεσσάρων μελών του έναντι τριών, ότι απεδείχθησαν τα εξής: “Στις 5-5-2013, και συγκεκριμένα το βράδυ της Ανάστασης, η παθούσα Μ. Μ. του Ν. και Θ. κάτοικος …, μαθήτρια-γυμνασίου και ηλικίας τότε δεκατεσσάρων ετών, εξήλθε με δύο φίλες της, κατόπιν αδείας της μητέρας της, δέδομένου ότι θα συνοδεύονταν από ενήλικες, για να διασκεδάσει μαζί τους, σε μπαράκι στην περιοχή … με την επωνυμία ….., που βρίσκεται σε κεντρική οδό του … και δη επί της οδού …. Περί ώρα 03:00 ενημέρωσε η παθούσα, τις φίλες της, ότι επιθυμούσε να φύγει πράγμα το οποίο και έπραξε, μόνη της, χωρίς της συνοδεία άλλου προσώπου, διερχόμενη επί της ανωτέρω οδού και επειδή στο δρόμο επρόκειτο να συναντήσει μαγαζί στο οποίο σύχναζαν αλλοδαποί, αποφάσισε
ν’ αλλάξει πεζοδρόμιο, προκειμένου να το αποφύγει. Την ίδια εκείνη ώρα, περπατώντας στο δρόμο, συνάντησε τον κατηγορούμενο, Μ. C. του S., Αλβανό υπήκοο, ηλικίας 22 ετών, ο οποίος στεκόταν πάνω σε ποδήλατο ακουμπώντας αυτό στο πεζοδρόμιο, έχοντας προηγουμένως ο ίδιος καταναλώσει αρκετή ποσότητα αλκοόλ ( μπύρες και ούζο), χωρίς όμως αυτό να επηρεάζει τη συνείδηση των πράξεων του. Μόλις ο κατηγορούμενος αντιλήφθηκε την παθούσα, την οποία δεν γνώριζε, να βαδίζει στην οδό … άρχισε να την ακολουθεί, περπατώντας στο πεζοδρόμιο και σέρνοντας το ποδήλατό του, περνώντας δίπλα της, σταμάτησε το ποδήλατο και άρχισε να την κοιτά επίμονα. Η παθούσα, αντιλαμβανόμενη αυτόν και έχοντας διαπιστώσει στο μεταξύ ότι είχε ξεχάσει τα χρήματα της, στο πορτοφόλι της φίλης της, κάλεσε με το κινητό της τη φίλη της, η οποία δεν απαντούσε, παράλληλα όμως κρατούσε το κινητό προσπαθώντας να δείξει στον κατηγορούμενο με κάποιον μιλά, διότι είχε ανησυχήσει η παθούσα, λόγω του επίμονου κοιτάγματός του. Τότε ο κατηγορούμενος της ζήτησε φωτιά (τσακμάκι) για να ανάψει το τσιγάρο, αλλά εκείνη του απάντησε ότι δεν έχει και συνέχισε να καλεί τη φίλη της στο τηλέφωνο, τότε ο κατηγορούμενος της έκανε νόημα να της πει κάτι, αλλά εκείνη φοβούμενη, άρχισε γρήγορα να περπατά γρήγορα, με σκοπό να επιστρέψει στο μπαράκι, στο ύψος ενός μινι-μάρκετ, και ενώ ο κατηγορούμενος την ακολουθούσε, απότομα την άρπαξε από τη μέση απότομα και τη στρίμωξε ανάμεσα σε δύο ψυγεία, αρχίζοντας να τη φιλάει στα μάγουλα προσπαθώντας να τη φιλήσει στόμα, τον οποίο η παθούσα απωθούσε, φωνάζοντας ταυτόχρονα, ενώ ο κατηγορούμενος παρά τις εκκλήσεις της δεν την άφηνε να φύγει, κρατώντας της το χέρι και εξακολουθώντας να τη φιλά στο, πρόσωπο και το λαιμό, τότε η παθούσα με το άλλο της χέρι κάλεσε στο κινητό τη φίλη της Π., η οποία απάντησε, τότε ο κατηγορούμενος, αντιλαμβανόμενος την εν λόγω κίνηση της παθούσας, προσπάθησε να της πάρει τo κινητό και ενώ αυτή εξακολουθούσε και φώναζε της έκλεισε το στόμα. Τότε η παθούσα σταμάτησε να φωνάζει και αυτός σταμάτησε να της κρατά τα χέρια. Εκείνη τη στιγμή η παθούσα αντιλήφθηκε ένα αυτοκίνητο και άρχισε να κουνά τα χέρια και να καλεί σε βοήθεια. Το αυτοκίνητο αρχικά προσπέρασε, αλλά μετά ξαναγύρισε και το άτομο που ήταν μέσα σ’ αυτό και συγκεκριμένα γυναίκα ονόματι “Τ.”, συνοδηγός, κατέβασε το παράθυρο φωνάζοντας προς τον κατηγορούμενο “ρε τι κάνεις εκεί”, τότε ο κατηγορούμενος, πήρε το ποδήλατο του και έφυγε. Η παθούσα στη συνέχεια κάλεσε εκ νέου τις φίλες της και συνοδεία του πατέρα μιας από αυτές, επέστρεψε στο σπίτι αναφέροντας το περιστατικό μόνο στην αδελφής της και όχι στη μητέρα της, η οποία το πληροφορήθηκε την επομένη ημέρα από την “Τ.” και κατόπιν το απόγευμα της ίδια ημέρας, αφού βρέθηκε ο κατηγορούμενος στην πλατεία του χωριού, στη συνέχεια, κλήθηκε αστυνομία και ο κατηγορούμενος συνελήφθη. Ο κατηγορούμενος εκτός από τη βίαιη καθήλωση της παθούσας στον ανάμεσα στα ψυγεία και τα διαδοχικά φιλιά που της έδωσε, δεν έκαμε καμία άλλη γενετήσια χειρονομία, όπως ψαύση στο στήθος ή στα γεννητικά όργανα της παθούσας, ούτε προσπάθησε να τη ρίξει στο έδαφος και να της αφαιρέσει τα ενδύματα που φορούσε ή έστω με φράσεις να εκδηλώσει πρόθεση για τέλεση συνουσίας ή άλλη ασελγή πράξη, όπως η ίδια η παθούσα αναφέρει στην ανωμοτί κατάθεση της ενώπιον του Ανακριτή Κατερίνης. Το όλο συμβάν διήρκεσε λίγα λεπτά, μέχρις ότου έγινε αντιληπτό από το διερχόμενο οδηγό και τη συνοδηγό, μάρτυρα Κ. Ι. και την ανωτέρω αναφερόμενη “Τ.” οι οποίοι ακούοντας τις φωνές της παθούσας, κατά τα άνω απευθύνθηκαν στον κατηγορούμενο “τι κάνει εκεί” και κατ’ αυτόν τον τρόπο, ανάγκασαν τον κατηγορούμενο να απομακρυνθεί. Από τα παραπάνω περιστατικά δεν προκύπτει πρόθεση του κατηγορουμένου να εξαναγκάσει την παθούσα σε συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη. Αν ο κατηγορούμενος είχε σχηματίσει στον νου του την παράσταση του βιασμού της παθούσας και είχε πράγματι λάβει τέτοια απόφαση, τότε θα ήταν λογικά αναμενόμενο να μην αφήσει το ποδήλατο του μέσα στο οδόστρωμα κεντρικού δρόμου με τη σοβαρή πιθανότητα να γίνει αντιληπτός από διερχόμενους, λόγω του ότι ήταν ημέρα εορτασμού της Ανάστασης του Κυρίου και πολύς κόσμος συνηθίζει να διασκεδάζει εκείνη την ημέρα, αργά μετά την Ανάσταση, να οδηγήσει την παθούσα σε σημείο απόμερο και σκοτεινό, ώστε να μη γίνεται αντιληπτή η πράξη του, και όχι στο σημείο που την οδήγησε, το οποίο ήταν έξω από μινι μάρκετ στην κεντρική οδό … που ναι μεν εκείνη την ώρα ήταν κλειστό και η οδός δεν είχε μεγάλη κίνηση, περιβάλλεται (το σημείο) από κατοικίες και φωτιζόταν σε βαθμό που μπορούσε εύκολα να γίνει αντιληπτός από περιοίκους ή διερχόμενους, όπως και έγινε τελικά. Επιπλέον ο κατηγορούμενος, αν είχε την παραπάνω πρόθεση, δεν θα περιοριζόταν κατά την διάρκεια του συμβάντος μόνο σε ασπασμούς της παθούσας, ούτε την επομένη ημέρα θα βρισκόταν στην πλατεία του χωριού, αλλά θα έσπευδε να εξαφανισθεί, για να αποφύγει την σύλληψη του και τις αυστηρές ποινικές συνέπειες που επισύρει η πράξη του βιασμού, αν διακατεχόταν από την αίσθηση ότι είχε αποπειραθεί να διαπράξει τέτοια πράξη. Αντίθετα, από τα ίδια περιστατικά προκύπτει ότι η σωματική βία που άσκησε ο κατηγορούμενος σε βάρος της παθούσας κινήθηκε από τον εγωισμό του, ενόψει της απόκρουσης των σχετικών προτάσεων του εκ μέρους της παθούσας επεδίωξε δε ο κατηγορούμενος με την παρορμητική και στιγμιαία απόφαση του, χρησιμοποιώντας τις υπέρτερες δυνάμεις του και προσφεύγοντας στην ασελγή χειρονομία των επίμονων ασπασμών, όχι να έλθει σε συνουσία με την παθούσα ή να την εξαναγκάσει να υποστεί παρόμοια ασελγή πράξη, προκειμένου να εκτονώσει τη σεξουαλική ορμή του, αλλά (επεδίωξε) να παραβιάσει και παραβίασε πεισματικά και ταπεινωτικά για την παθούσα το πεδίο της γενετήσιας ζωής της, προσβάλλοντας με αυτόν τον τρόπο βάναυσα τη γενετήσια αξιοπρέπεια αυτής. Επομένως ο κατηγορούμενος δεν τέλεσε την πράξη της απόπειρας βιασμού σε βάρος της παθούσας, για την οποία κατηγορείται, αλλά την αξιόποινη πράξη της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας αυτής κατά επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας, σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν” Στη συνέχεια, η πλειοψηφία του παραπάνω δικαστηρίου της ουσίας έκρινε, κατά τα προεκτεθέντα, κατ’ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας, ότι ο κατηγορούμενος δεν τέλεσε την πράξη της απόπειρας βιασμού, για την οποία κατηγορήθηκε (ενώ τα μειοψηφήσαντα τρία μέλη του είχαν τη γνώμη, ότι εκείνος έπρεπε να κηρυχθεί ένοχος απόπειρας βιασμού), αλλά την πράξη της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας εις βάρος της προμνημονευόμενης παθούσας ανήλικης και, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 3 Ν. 4198/2013, το άνω δικαστήριο έπαυσε υπό όρο την εναντίον του ποινική δίωξη για την πράξη αυτή. Ενόψει των ανωτέρω παραδοχών του, το δικαστήριο της ουσίας, δια της προσβαλλόμενης αποφάσεώς του, εσφαλμένα ερμήνευσε και εφήρμοσε τις προπαρατεθείσες ουσιαστικού ποινικού δικαίου διατάξεις των άρθρων 42 παρ. 1, 336 παρ. 1 και 337 παρ. 1 Π.Κ., αφού οι γενόμενες δεκτές ενέργειες του κατηγορουμένου και δη η επίθεση εναντίον της ανήλικης παθούσας κατά τις πρώτες πρωινές ώρες, οπότε επικρατούσε σκότος (νύκτα), ο εγκλωβισμός και η βίαιη καθήλωση αυτής στον κενό χώρο μεταξύ δύο ψυγείων, ο αποκλεισμός της δυνατότητας διαφυγής της, η ακινητοποίησή της με βίαιο κράτημα του χεριού της και η φίμωσή της (κλείσιμο του στόματός της) από αυτόν, για να σταματήσει να φωνάζει, έγιναν με την εκ μέρους του χρήση σωματικής βίας εναντίον της, καταδεικνύουσα σκοπό να καμφθεί η αντίστασή της στις σεξουαλικές ορέξεις του, παρά την αντίθετη θέλησή της, η οποία προκύπτει από τις παραδοχές, ότι αυτή, εκτός από τις εκκλήσεις της να την αφήσει να φύγει, αμυνόταν απωθώντας αυτόν και φωνάζοντας καλούσε σε βοήθεια, συνιστούν δε τμήμα της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος του βιασμού, αφού οι παραπάνω ενέργειές του κατέτειναν ευθέως και αμέσως στον εξαναγκασμό αυτής να ανεχθεί τουλάχιστον ασελγή πράξη, δοθέντος ότι οι περιγραφόμενες στο σκεπτικό της πλειοψηφίας πράξεις του και δη οι επίμονοι και αλλεπάλληλοι ασπασμοί στα μάγουλα, στο στόμα και το λαιμό της ανήλικης, εκδηλώνουν έντονο γενετήσιο χαρακτήρα. Έτσι, με βάση τις παραδοχές αυτές, υπήρξε στη συγκεκριμένη περίπτωση αρχή εκτελέσεως της πράξεως του βιασμού, η οποία ανακόπηκε και δεν ολοκληρώθηκε για λόγους ανεξάρτητους της θελήσεως του κατηγορουμένου, από την αιφνίδια δηλαδή εμφάνιση και παρεμβολή του διερχομένου ζεύγους, το οποίο, σύμφωνα με τις παραδοχές αυτές, τον ανάγκασε να απομακρυνθεί και όχι απλή προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας της παθούσας, στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως της οποίας δεν αποτελεί η άσκηση σωματικής βίας κατά του θύματος, που έλαβε χώρα στη συγκεκριμένη περίπτωση, κατά τις προπαρατεθείσες παραδοχές της πλειοψηφίας και προσιδιάζει στο έγκλημα του βιασμού. Κατά συνέπεια, είναι βάσιμος ο μοναδικός λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ Κ.Ποιν.Δ., με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η ανωτέρω πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των προπαρατεθεισών ουσιαστικών ποινικών διατάξεων, αφού αποδόθηκε στις διατάξεις αυτές διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχουν και δεν υπήχθησαν ορθά τα πραγματικά περιστατικά, που η πλειοψηφία του δικαστηρίου της ουσίας δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν, στην εφαρμοσθείσα διάταξη του άρθρου 337 παρ. 1 Π.Κ. (περί προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας). Συνακόλουθα προς τα ανωτέρω πρέπει να λεχθεί, ότι η εφαρμογή του άρθρου 8 παρ. 3 του Ν. 4198/2013, με επίκληση του οποίου το δικαστήριο της ουσίας έπαυσε υπό όρο την ποινική δίωξη για την παρούσα υπόθεση, αφορά πράξεις, που τελέσθηκαν και φέρουν χαρακτήρα πταίσματος ή πλημμελήματος, για το οποίο απειλείται φυλάκιση μέχρι ένα έτος ή χρηματική ποινή ή και οι δύο ποινές, αφού δε ο σκοπός του νόμου τούτου συνίσταται στην ελάφρυνση των δικαστηρίων από την εκδίκαση ήσσονος απαξίας αξιόποινων πράξεων (πταισμάτων και ελαφρών πλημμελημάτων), σε καμία περίπτωση δεν καταλαμβάνει τελεσθείσες κακουργηματικές πράξεις, όπως το επίδικο έγκλημα, το οποίο, ενόψει των παραδοχών της προσβαλλόμενης αποφάσεως, συνιστά απόπειρα βιασμού και δεν εμπίπτει στην περίπτωση της ειδικής υπό όρο παραγραφής και εξαλείψεως του αξιοποίνου, που καθιερώνεται από τον ανωτέρω νόμο. Ετσι, δεν τίθεται θέμα απαραδέκτου της συζητήσεως της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως για το λόγο ότι, σύμφωνα με σχετική διάταξη του παραπάνω άρθρου, η υπόθεση θα έπρεπε να τεθεί στο αρχείο με πράξη του αρμόδιου εισαγγελέα, διότι ο εσφαλμένος και κατά παραβίαση του νόμου χαρακτηρισμός από το δικαστήριο της ουσίας της προπεριγραφόμενης αξιόποινης πράξεως, ως ελαφρού πλημμελήματος ήσσονος σημασίας και απαξίας, δεν μπορεί να οδηγήσει σε υπό όρο παραγραφή και εξάλειψη του αξιοποίνου για το προεκτεθέν κακούργημα, που τελέσθηκε με βάση τις παραδοχές της προσβαλλόμενης αποφάσεως, καθόσον τούτο αντιστρατεύεται, τόσο στο γράμμα, όσο και στο πνεύμα του άνω νόμου.
Κατά τη γνώμη, όμως, ενός μέλους του Δικαστηρίου, του Αρεοπαγίτη Αριστείδη Πελεκάνου, έπρεπε να κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης. Ειδικότερα, στο άρθρο 8 παρ. 3 του ν. 4198/2013 ορίζονται τα εξής : “3.α. Παραγράφεται το αξιόποινο και παύει η δίωξη των ακόλουθων αξιόποινων πράξεων, που έχουν τελεσθεί μέχρι 31-8-2013 : α) των πταισμάτων και β) των πλημμελημάτων, κατά των οποίων ο νόμος απειλεί ποινή φυλάκισης μέχρι ένα έτος ή χρηματική ποινή ή και τις δύο ποινές. Στην περίπτωση των πλημμελημάτων, εάν ο υπαίτιος υποπέσει μέσα σε ένα έτος από τη δημοσίευση του νόμου σε νέα από δόλο αξιόποινη πράξη κακουργήματος ή πλημμελήματος και καταδικαστεί αμετάκλητα οποτεδήποτε σε ποινή στερητική της ελευθερίας ανώτερη των έξι μηνών, συνεχίζεται η κατ’ αυτού παυθείσα ποινική δίωξη και δεν υπολογίζεται στο χρόνο παραγραφής του αξιοποίνου της πρώτης πράξης ο διανυθείς χρόνος από την παύση της δίωξης μέχρι την αμετάκλητη καταδίκη για τη νέα πράξη. β. Οι δικογραφίες που αφορούν τις παραπάνω αξιόποινες πράξεις τίθενται στο αρχείο με πράξη του αρμόδιου εισαγγελέα ή δημόσιου κατηγόρου… γ. … δ. Η κατά τα ανωτέρω παραγραφή του αξιόποινου και η παύση της ποινικής δίωξης δεν ισχύει για τις παραβάσεις : α) του άρθρου 358 και του άρθρου 377 του Ποινικού Κώδικα για τις περιπτώσεις αγοράς εμπορευμάτων με πίστωση, β) του ν. 690/1945, γ) …”. Κατά τις παραπάνω διατάξεις, νοούμενες σύμφωνα με τον σκοπό θέσπισης τους στο πλαίσιο άσκησης αντεγκληματικής και σωφρονιστικής πολιτικής, ο οποίος συνίσταται στην ελάφρυνση των δικαστηρίων από την εκδίκαση πράξεων ήσσονος εγκληματικότητας και χωρίς έντονη κοινωνικοηθική απαξία (σχετ. αιτιολ. έκθεση ν. 4043/2012, που περιέχει όμοιες ρυθμίσεις, σε ΚΝοΒ έτους 2012 σελ. 170), για όσες αξιόποινες πράξεις εμπίπτουν στο πεδίο ισχύος τους θεσμοθετείται (ως θεσμός αυτοτελής και διαφοροποιημένος από τη γενική παραγραφή) ειδική υπό όρο παραγραφή του αξιοποίνου και επέρχεται από τον χρόνο δημοσίευσης του σχετικού νόμου η παύση της ποινικής δίωξης υπό τον προαναφερόμενο όρο, η οποία (ποινική δίωξη) συνεχίζεται μόνο σε περίπτωση πλήρωσης αυτού. Ειδικότερα, σε περίπτωση πλήρωσης του όρου και νέας αμετάκλητης καταδίκης, η διαδικαστική] πορεία της υπόθεσης που τέθηκε (ή έπρεπε να τεθεί) στο αρχείο συνεχίζεται, χωρίς οποιαδήποτε στέρηση των δικαιωμάτων του καταδικασμένου κατηγορουμένου, από το δικονομικό σημείο που η υπόθεση βρισκόταν κατά τον χρόνο που δημοσιεύτηκε και άρχισε να ισχύει ο ν. 4198/2013 (11/10/2013), οπότε η σχετική υπόθεση ανασύρεται από το αρχείο, στο οποίο είχε τεθεί, για να ακολουθήσει η εκδίκασή της από το αρμόδιο δικαστήριο οποιουδήποτε βαθμού. Η επέλευση της υπό όρο ειδικής παραγραφής και εξάλειψης του αξιοποίνου της πράξης, η οποία είναι συμβατή με το Σύνταγμα και το 7° Πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ (σχετικές οι αποφάσεις Ολ.ΑΠ 672/1982 και 11/2001 κατά την ερμηνεία συναφών διατάξεων του άρθρου 1 παρ. 1β ν. 1240/1982 και του άρθρου 25 ν. 2721/1999), η ρητή θέσπιση υποχρεωτικής αρχειοθέτησης της υπόθεσης και η πρόβλεψη για συνέχιση της ποινικής δίωξης μόνο σε περίπτωση πλήρωσης του σχετικού όρου υποδηλώνουν και ενέχουν ως αυτονόητη έννομη συνέπεια τον αποκλεισμό κάθε δικαστικής ενασχόλησης και έρευνας με τη σχετική αξιόποινη πράξη ή ενδίκου μέσου κατά απόφασης που τυχόν εκδόθηκε γι’ αυτή (ως προς το παραδεκτό, τη νομιμότητα ή τη βασιμότητά του) για όσο χρονικό διάστημα διαρκεί η νομική κατάσταση της υπό όρο παύσης της ποινικής δίωξης, η οποία (νομική κατάσταση) αίρεται μόνο με τη σύννομη επανενεργοποίηση της ποινικής δίωξης μετά την πλήρωση του όρου. Έτσι, κατά το χρονικό διάστημα από τη δημοσίευση του ν. 4198/2013 (11-10-2013) μέχρι τη συνέχιση της ποινικής δίωξης που έπαυσε υπό όρο, κατά το οποίο η υπόθεση ήταν ή έπρεπε να ήταν αρχειοθετημένη, δεν είναι επιτρεπτή η εισαγωγή αυτής (ή ενδίκου μέσου κατηγορουμένου ή εισαγγελέα κατά σχετικής απόφασης που έχει εκδοθεί γι’ αυτή) προς συζήτηση ενώπιον οποιουδήποτε δικαστηρίου, η οποία (συζήτηση), εάν επιδιωχθεί από διάδικο ή από τον εισαγγελέα, κηρύσσεται απαράδεκτη.
Η ένδικη πλημμεληματική πράξη, όπως τελικά αυτή χαρακτηρίστηκε και καταγνώστηκε από το ΜΟΔ Θεσσαλονίκης, προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας του άρθρου 337 παρ. 1 ΠΚ, εμπίπτει στη ρύθμιση του άρθρου 8 παρ. 3 του ν. 4198/2013, η οποία έχει εφαρμογή σε κάθε περίπτωση πλημμελήματος, που απειλείται με ποινή φυλάκισης μέχρι ένα έτος ή με χρηματική ποινή ή και τις δύο ποινές και δεν υπάγεται στις ρητές εξαιρέσεις της παρ. δ’ , ανεξάρτητα από το αν ο σχετικός νομικός χαρακτηρισμός αποδόθηκε εξαρχής από το εισαγγελέα που άσκησε την ποινική δίωξη ή μεταγενέστερα από το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο ή δικαστήριο με μεταβολή της αρχικής κατηγορίας. Τέτοια περιοριστική διάκριση δεν βρίσκει κανένα έρεισμα στο γράμμα των σχετικών διατάξεων και στον σκοπό του νόμου, ο οποίος, αντίθετα, για τη συναφή περίπτωση της υπό όρο παραγραφής στερητικών της ελευθερίας ποινών διάρκειας μέχρι έξι μήνες, στη διάταξη της παρ. 4γ’ του άρθρου 8 εξαιρεί ρητά από τη σχετική ρύθμιση τις εγκληματικές πράξεις των άρθρων 237, 242, 256, 258 και 390 ΠΚ, οι οποίες διαφορετικά θα ενέπιπταν στη σχετική διάταξη και για τις οποίες η ποινική δίωξη μπορεί να ασκηθεί ως κακουργηματική και στη συνέχεια η κατηγορία να μεταβληθεί σε πλημμεληματική από το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο ή δικαστήριο, υποδηλώνοντας έτσι σαφώς ότι δεν συνδέει αναγκαίως τη συγκεκριμένη αντεγκληματική και σωφρονιστική επιδίωξή του με τον νομικό χαρακτηρισμό που δόθηκε αρχικά στην πράξη, αλλά με την ουσιαστική ποινική και ηθικοκοινωνική απαξία της, όπως αυτή εκφράζεται και αντανακλάται στην επιβαλλόμενη ποινή.
Μετά από αυτά, πρέπει, κατά παραδοχή της υπό κρίση αιτήσεως του Εισαγγελέα Εφετών Θεσσαλονίκης, να αναιρεθεί κατά πλειοψηφία η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που εξέδωσε την αναιρεθείσα απόφαση, συντιθέμενο από άλλους δικαστές και ενόρκους, εκτός από εκείνους, οι οποίοι είχαν δικάσει προηγουμένως (άρθρ. 519 Κ.Ποιν.Δ.).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί, κατά πλειοψηφία, την υπ’ αριθ. 251-253/2014 απόφαση του Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου Θεσσαλονίκης.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές και ενόρκους, εκτός από εκείνους, που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 9 Οκτωβρίου 2015.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα, σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στις 17 Δεκεμβρίου 2015.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ