ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
A`ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ ΔΙΑΚΟΠΩΝ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Κουβίδου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (ως αρχαιότερο μέλος της συνθέσεως), Στυλιανό Δαρέλλη, Όλγα Σχετάκη – Μπονάτου, Αλεξάνδρα Σιούτη – Εισηγήτρια και Ζωή Κωστόγιαννη – Καλούση, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 2 Ιουλίου 2019, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Όλγας Σμυρλή και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου ….. του …., κατοίκου …, που παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Πανάγου, για αναίρεση της υπ`αριθ.ΕΤ 152/2019 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ` αυτή, και o αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην επιδοθείσα στις 8.4.2019 στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου με υπ`αριθ. πρωτ. ……/8.4.2019 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 656/19.
Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναιρέσεως και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η επιδοθείσα στις 8-4-2019 στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου με υπ` αριθμ. πρωτ……./8-4-2019 από 7-4-2019 δήλωση του …… του …. για αναίρεση της 152/2019 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα. Επομένως, είναι παραδεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω κατ`ουσία.
Κατά τη διάταξη του άρθρου 337 παρ.1 ΠΚΔ,, όπως ίσχυε κατά το χρόνο τέλεσης, “όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή”, κατά δε την παρ.2 του ίδιου άρθρου “με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος από 12 ετών”. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας αρκεί να λάβουν χώρα ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις, που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις ασελγείς πράξεις, οι “ασελγείς χειρονομίες” είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις, που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξεως, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως ψαύσεις ή θωπείες του παθόντος. Οι “προτάσεις” μπορούν να γίνουν ρητά ή με χειρονομίες, που πρέπει να αφορούν στην τέλεση ασελγών πράξεων και δεν προϋποθέτουν σωματική επαφή, ενώ για τη στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υποστάσεως του άνω εγκλήματος απαιτείται δόλος, συνιστάμενος στη γνώση και τη θέληση πραγματώσεως των στοιχείων της πράξεως
[ΑΠ 409/2017]. Ήδη η ισχύουσα διάταξη του άρθρου 337 ΠΚ., όπως αντικ. με το
Ν. 4619/2019 ορίζει “Όποιος με χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα, με προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις, που τελούνται ενώπιον άλλου ή με επίδειξη των γεννητικών του οργάνων, προσβάλλει βάναυσα την τιμή του άλλου, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση. 2.Με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των δώδεκα ετών”.
Η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως, καταδικαστικής ή αθωωτικής, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ` ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, εκτείνεται όχι μόνο στην κρίση για την ενοχή αλλά περιλαμβάνει και την αναφορά των αποδεικτικών μέσων, από τα οποία το δικαστήριο οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση. Τα αποδεικτικά μέσα, δηλαδή, πρέπει να προκύπτει με βεβαιότητα ότι έχουν ληφθεί υπόψη από το Δικαστήριο όλα στο σύνολο τους και όχι ορισμένα από αυτά. Για τη βεβαιότητα δε αυτή αρκεί να μνημονεύονται όλα, έστω κατά το είδος τους [μάρτυρες, έγγραφα], χωρίς ανάγκη ειδικότερης αναφοράς τους και μνείας του τι προέκυψε από το καθένα [ΟλΑΠ 1/2005]. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από αυτά, δεν συνάγεται ότι δεν λήφθηκαν υπόψη τα άλλα, ούτε ανακύπτει ανάγκη αξιολογήσεως γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα. Η κατά το άρθρο 178 ΚΠΔ απαρίθμηση των αποδεικτικών μέσων κατά την ποινική διαδικασία, είναι ενδεικτική και αφορά τα κυριότερα από αυτά, χωρίς να αποκλείει τα άλλα. Ειδικά η πραγματογνωμοσύνη, η οποία διατάσσεται κατά το άρθρο 183 του ΚΠΔ, με τη συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων, από ανακριτικό υπάλληλο, το Δικαστικό Συμβούλιο ή το Δικαστήριο, αποτελεί ιδιαίτερο και αυτοτελές είδος αποδεικτικού μέσου, διακρινόμενο των εγγράφων, το οποίο μάλιστα μνημονεύεται και στην αναφερόμενη διάταξη του άρθρου 178, πρέπει δε για τη δημιουργία βεβαιότητας ότι την έλαβε και αυτή υπόψη του το δικαστήριο, να αναφέρεται ειδικά στην αιτιολογία, μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη. Διαφορετικά, αν δηλαδή δεν αναφέρεται μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, δεν υπάρχει βεβαιότητα ότι το δικαστήριο την έλαβε υπόψη και τη συνεκτίμησε, χωρίς να αρκεί η αναφορά του στα έγγραφα που αναγνώσθηκαν, οπότε ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.Δ ΚΠΔ, εκτός αν η λήψη της υπόψη, προκύπτει από το περιεχόμενο της αποφάσεως, ιδίως εάν το διατακτικό συμπορεύεται προς το πόρισμα της πραγματογνωμοσύνης ή σε κάθε περίπτωση εάν στο σκεπτικό της αποφάσεως είτε περιλαμβάνονται είτε αντικρούονται παραδοχές της εκθέσεως πραγματογνωμοσύνης, που δεν μπορούν παρά να προέρχονται μόνο από αυτήν [ΑΠ 148/2018, 72/2017], Κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Ε` του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί και η εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία τέτοιας διατάξεως υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει ο` αυτήν διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, εσφαλμένη δε εφαρμογή συντρέχει όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στη διάταξη που εφάρμοσε. Περίπτωση εσφαλμένης εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει και όταν η διάταξη αυτή παραβιάζεται εκ πλαγίου, πράγμα που συμβαίνει όταν στο πόρισμα της αποφάσεως που περιλαμβάνεται στο συνδυασμό του διατακτικού με το σκεπτικό αυτής και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του οικείου εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση [Ολ ΑΠ 2/2011, ΑΠ 75/2016].
Στην κρινόμενη περίπτωση, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών που δίκασε κατ`έφεση, με την προσβαλλόμενη υπ`αριθμ.152/17-1-2019 απόφασή του κήρυξε τον αναιρεσείοντα – κατηγορούμενο ένοχο για προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας παθόντος, νεότερου των 12 ετών, κατά συρροή και κατ`εξακολούθηση και τον καταδίκασε σε συνολική ποινή φυλάκισης τριάντα έξι [36] μηνών με τριετή αναστολή. Συγκεκριμένα το δευτεροβάθμιο δικαστήριο για να καταλήξει στην καταδικαστική του κρίση δέχθηκε ότι από τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία κατ` είδος αναφέρει [ένορκες καταθέσεις μαρτύρων κατηγορίας, την απολογία του κατηγορουμένου και τα αναγνωσθέντα έγγραφα μεταξύ των οποίων την εκκαλουμένη – πρωτόδικη απόφαση] αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: “Ο κατηγορούμενος, δάσκαλος στο επάγγελμα, κατά το διδακτικό έτος 2016 -2017 υπηρετούσε στο δημοτικό σχολείο …. με την ειδικότητα του δασκάλου μουσικής, διδάσκοντας μουσική μία ώρα κάθε εβδομάδα σε κάθε τμήμα του σχολείου, και την ευέλικτη ζώνη (ζωγραφική, σχέδια εργασίας) σε δύο τμήματα. Στο ίδιο σχολείο φοιτούσαν κατά το ανωτέρω σχολικό έτος μεταξύ άλλων, και οι μαθήτριες 1) ….. του …, γεννηθείσα την 1-12-2006, μαθήτρια της Ε` τάξης,
2) ….. . -. του …., γεννηθείσα στις 29-6-2010, μαθήτρια της Α` τάξης, 3) ……. – του ….., γεννηθείσα στις 26-6-2009, μαθήτρια της Β` τάξης, 4) ……. του …., γεννηθείσα στις 5-8-2010, μαθήτρια της Α` τάξης, 5) …….. του ….., γεννηθείσα στις 19-7-2006, μαθήτρια της Ε` τάξης, 6) ……. του ….., γεννηθείσα στις 31-8-2010, μαθήτρια της Α` τάξης, 7) …….. του ….., γεννηθείσα στις 20-4-2007, μαθήτρια της Δ` τάξης και 8) ………. του ….., γεννηθείσα στις 15-3-2010, μαθήτρια της Α` τάξης.
Κατά το χρονικό διάστημα από την έναρξη του σχολικού έτους, τον Σεπτέμβριο 2016 έως και τον Μάρτιο 2017, και σε διαφορετικούς μη επακριβώς εξακριβωμένους χρόνους, ο κατηγορούμενος προέβη σε ασελγείς χειρονομίες σε βάρος των πιο πάνω ανήλικοι μαθητριών του, οι οποίες κατά το προαναφερόμενο χρονικό διάστημα δεν είχαν συμπληρώσει το 12° έτος της ηλικίας τους, προσβάλλοντας βάναυσα την αξιοπρέπειά τους στο πεδίο της γενετήσιας ζωής τους. Ειδικότερα, χρησιμοποιώντας διάφορες προφάσεις, όπως για παράδειγμα, το να παρηγορήσει κάποια από τις μαθήτριες που ήταν στεναχωρημένη, το να επιβραβεύσει μία άλλη για τις καλές της επιδόσεις στο μάθημα για να παρακολουθεί το μάθημα από το δικό του βιβλίο κάποια που είχε ξεχάσει το βιβλίο της, και εκαεταλλευόμενος την παιδική τους αφέλεια, καλούσε τις εν λόγω μαθήτριες να καθήσουν στα πόδια του, τοποθετώντας αυτές, άλλοτε με πλάτη προς αυτόν και άλλοτε πλαγίως, ορισμένες φορές κουνώντας ο ίδιος τα πόδια του, και τις χάιδευε στα χέρια, στην κοιλιά, την πλάτη και τα μαλλιά, κατά τρόπο που τους προκαλούσε αμηχανία, άγχος και δυσαρέσκεια. Στην περίπτωση μάλιστα της μαθήτριας ……, κατά τη διάρκεια της αποκριάτικης γιορτής που γινόταν εντός της τάξης, εκμεταλλευόμενος την απουσία άλλων ενηλίκων και το γεγονός ότι η προσοχή των μαθητών ήταν στραμμένη στο παιχνίδι και τον εορτασμό, ο κατηγορούμενος άγγιξε στιγμιαία με την παλάμη του τους γλουτούς της μαθήτριας, όταν αυτή του ζήτησε την άδεια να πάει στην τουαλέτα. Στην περίπτωση της ………, συχνά, κατά το χρόνο που οι υπόλοιποι μαθητές ζωγράφιζαν, την καλούσε λέγοντάς της “έλα εδώ εσύ” και όταν αυτή πλησίαζε την τραβούσε κοντά του της χάιδευε το μάγουλο και την πλάτη και της έλεγε ότι είναι πολύ όμορφη και ξεχωριστή όταν δε κάποια φορά η μαθήτρια αρνήθηκε να τον πλησιάσει διότι ένιωθε ενοχλημένη, και του ζήτησε να μην την αγγίζει, αυτός της είπε ότι “είναι ο δάσκαλος της και μπορεί να την πιάνει”. Η συμπεριφορά του αυτή έκανε τη μικρή μαθήτρια να νοιώθει τόσο άβολα, που δεν ήθελε να πάει στο σχολείο την ημέρα που είχαν μάθημα μουσικής. Στην περίπτωση της ……, κατά τη διάρκεια του μαθήματος της έκανε επανειλημμένα νόημα με το χέρι του να τον πλησιάζει, και όταν αυτή πλησίαζε την τοποθετούσε στα πόδια του, γυρισμένη στο πλάι, και την κρατούσε από τη μέση. Η συμπεριφορά του αυτή και η ιδιαίτερη συμπάθεια που έδειχνε στα κορίτσια, σε αντίθεση με τα αγόρια απέναντι στα οποία ήταν πολύ αυστηρός, είχε γίνει αντιληπτή από πολλούς μαθητές και μαθήτριες του σχολείου, ορισμένοι μάλιστα από τους μαθητές των μεγαλύτερων τάξεων τον αποκαλούσαν μεταξύ τους “παιδόφιλο”. Οι χειρονομίες αυτές του κατηγορουμένου, οι οποίες λάμβαναν χώρα στο δημόσιο χώρο του σχολείου σε βάρος ανήλικων μαθητριών του, νεώτερων των 12 ετών, συνιστούν “ασελγείς χειρονομίες”, δεδομένου ότι τελέσθηκαν μεν με σωματική επαφή, είναι όμως ελαφρότερες ερωτικές πράξεις, που δεν φθάνουν στο σημείο της ασελγούς πράξης, προσέβαλαν δε αντικειμενικά το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, καθώς και την αθωώτητα της παιδικής ηλικίας των παθουσών, και έθιξαν τη γενετήσια αξιοπρέπειά τους, υποκειμενικά δε κατευθύνονταν στη διέγερση και την ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη κατηγορουμένου. Ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι δεν προέβη σε αξιόμεμπτους εναγκαλισμούς αλλά ότι οι ίδιες οι μαθήτριες έπεφταν επάνω του από χαρά, δεν αποδείχθηκε βάσιμος, αντιθέτως αποδείχθηκε ότι οι “εναγκαλισμοί” αυτοί ήταν ανεπιθύμητοι από τις παθούσες και προξενούσαν ακόμη και στις μικρότερης ηλικίας από αυτές, άγχος και στεναχώρια. Δεν είναι βέβαια ασυνήθιστο τα μικρά κυρίως παιδιά να αγκαλιάζουν τα ίδια τους δασκάλους τους, πλην όμως, στην προκείμενη περίπτωση, αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος ζητούσε ο ίδιος από τις μαθήτριές του να καθίσουν στην αγκαλιά του, και τις χάιδευε κατά τρόπο που τις έκανε να νοιώθουν άβολα και δυσάρεστα, κατά τα προαναφερόμενα. Το επικαλούμενο δε από τον κατηγορούμενο γεγονός, ότι και στα δύο τμήματα της Α` τάξης υπήρχε και δάσκαλος παράλληλης στήριξης και επομένως, δεν θα μπορούσε να κάνει οτιδήποτε χωρίς να γίνει αντιληπτός από αυτόν, δεν αναιρεί τα ανωτέρω αποδειχθέντα, καθώς ο δάσκαλος παράλληλης στήριξης, ασφαλώς δεν θα ήταν πάντοτε παρών, και αφετέρου, θα ήταν απασχολημένος με το μαθητή για τη στήριξη του οποίου βρισκόταν στην τάξη. Δεν αποδείχθηκε, τέλος, ούτε ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι πρόκειται για συκοφαντίες εναντίον του, προερχόμενες από τη δυσαρέσκεια κάποιων μαθητών εναντίον του για τους επικαλούμενους λόγους (διότι κάποιοι μαθητές τον θεωρούσαν “άδικο”, διότι αρνήθηκε να τους μάθει ταμπούρλο και να τους ηχογραφήσει σε ψηφιακό δίσκο (CD) `πειραγμένο με τον ηλεκτρονικό υπολογιστή` κ.λ.π.). Κατόπιν τούτων, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας.
Τα ίδια ως άνω περιστατικά δέχθηκε το Δικαστήριο και στο διατακτικό της αποφάσεώς του και κήρυξε τον κατηγορούμενο ένοχο καταδικάζοντας αυτόν σε φυλάκιση τριάντα έξι μηνών με τριετή αναστολή και συγκεκριμένα του ότι: “Στη … , κατά το χρονικό διάστημα από Σεπτέμβριο του έτους 2016 έως το Μάρτιο του 2017, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, τέλεσε αξιόποινη πράξη που τιμωρείται από το νόμο με στερητική της ελευθερίας ποινή. Ειδικότερα: Στον ως άνω τόπο και χρόνο, προέβη σε ασελγείς χειρονομίες προσβάλλοντας βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλων στο πεδίο της γενετήσιας ζωής, οι δε παθούσες ήταν νεότερες των 12 ετών. Πιο συγκεκριμένα, όντας εκπαιδευτικός και δη δάσκαλος Μουσικής στο Δημοτικό Σχολείο …, προέβαινε σε εναγκαλισμούς με τις ανήλικες ….. του …., γεννηθείσα την 1-1-2006, ………. του …., γεννηθείσα την 29-6-2010, ……… του …., γεννηθείσα την 26-6-2009, …………. του …., γεννηθείσα την 5-8-2010, …….. του …., γεννηθείσα στις 19-7-2006, ….. του …., γεννηθείσα στις 31-8-2010, …… του …., γεννηθείσα στις 20-4-2007 και …………, γεννηθείσα στις 15-3-2010, τις οποίες τοποθετούσε στα πόδια του και τις χάιδευε στα χέρια, την κοιλιά, την πλάτη και τα μαλλιά. Επιπλέον την πρώτη παθούσα την χτύπησε με το χέρι του στα οπίσθια, προσβάλλοντας κατά τον προαναφερόμενο τρόπο αυτές [1-8 ανήλικες – παθούσες], βάναυσα στο πεδίο της γενετήσιας αξιοπρέπειας”. Με αυτά που δέχθηκε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την επιβαλλόμενη από τις διατάξεις του Συντάγματος και του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σε αυτήν με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς επιλεκτική εκτίμηση αποδεικτικών μέσων και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της ανωτέρω αξιοποίνου πράξεως της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, με παθόντα πρόσωπα νεώτερα των δώδεκα [12] ετών, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά καθώς επίσης και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ.1α, 27 παρ. 1, 94 παρ.1, 98 παρ. 1, 337 παρ.2 σε συνδ.με παρ.1 ΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ευθέως ή εκ πλαγίου, με ελλιπή ή αντιφατική αιτιολογία και να στερήσει έτσι την απόφασή του από νόμιμη βάση. Ειδικότερα αναφέρονται στην αιτιολογία της απόφασης: α]τα αποδεικτικά μέσα κατά το είδος τους από τα οποία το δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση,
β] η ηλικία των παθουσών που ήταν κάτω των δώδεκα ετών, γ]ο τρόπος με τον οποίο ο κατηγορούμενος, με την ιδιότητα του δασκάλου μουσικής και ευέλικτης ζώνης [ζωγραφική, σχέδιο εργασίας], στο δημοτικό σχολείο …, με διάφορες δικαιολογίες, όπως για να παρηγορήσει κάποια από τις μαθήτριες, που ήταν στεναχωρημένη ή να επιβραβεύσει κάποια άλλη για τις καλές της επιδόσεις στο μάθημα ή για να παρακολουθεί το μάθημα από το δικό του βιβλίο όταν κάποια είχε ξεχάσει το βιβλίο της, ότι εκμεταλλευόμενος την παιδική τους αφέλεια τις καλούσε να καθήσουν στα πόδια του, τοποθετώντας αυτές άλλοτε με την πλάτη προς αυτόν και άλλοτε πλαγίως, κουνώντας ορισμένες φορές ο ίδιος τα πόδια του, τις χάιδευε στα χέρια στην κοιλιά στην πλάτη και στα μαλλιά, κατά τρόπο που τους προκαλούσε αμηχανία, άγχος και δυσαρέσκεια. Ιδιαίτερα επιχείρησε ασελγή χειρονομία σε μία από τις μαθήτριες συνιστάμενη στην προσπάθεια να αγγίξει με το χέρι της τους γλουτούς της, δ]ότι οι προτάσεις αυτές προσέβαλαν βάναυσα την αξιοπρέπεια των ανηλίκων μαθητριών στο πεδίο της γενετήσιας ζωής τους, ε]ότι οι χειρονομίες και προτάσεις, κατέτειναν στη διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του κατηγορουμένου και στ] ότι ο δόλος του κατηγορουμένου ενυπάρχει στην πραγμάτωση των πραγματικών περιστατικών που συνιστούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος. Οι ειδικότερες αιτιάσεις του αναιρεσείοντα ότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση καθίσταται αναιρετέα διότι 1] από τη λιτή αναφορά στο σκεπτικό της, ότι αναγνώσθηκαν η εκκαλουμένη – πρωτόδικη απόφαση με τα πρακτικά της και τα αναγνωστέα έγγραφα που αναφέρονται σ`αυτήν χωρίς καμμία αναφορά στο περιεχόμενο των καταθέσεων των μαρτύρων που εξετάσθηκαν στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο όσο και των ανωμοτί εξετάσεων των ανηλίκων μαρτύρων – μαθητριών που δόθηκαν στα πλαίσια του άρθρου 226Α ΠΚ στην προδικασία αλλά και στο είδος των εγγράφων και στα στοιχεία που προσδιορίζουν την ταυτότητά τους σε τρόπο που να μπορεί να διαγνωσθεί ότι αναγνώστηκε το περιεχόμενο τους και 2] ότι οι ιδιωτικές πραγματογνωμοσύνες που διατάχθηκαν από τους ανακριτικούς υπαλλήλους της Υποδιεύθυνσης Προστασίας Ανηλίκων της Διεύθυνσης Ασφάλειας …. που αποτελούν ιδιαίτερο είδος αποδεικτικού μέσο, έπρεπε να μνημονεύονται ειδικώς στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης μεταξύ των αποδεικτικών μέσων, προκειμένου να υπάρχει βεβαιότητα ότι λήφθηκαν υπόψη, είναι αβάσιμες, καθόσον τα αποδεικτικά μέσα αρκεί, όπως αναφέρθηκε στη μείζονα σκέψη, να αναφέρονται γενικώς και κατά το είδος τους χωρίς να απαιτείται αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα από αυτά. Επίσης, επαρκώς προσδιορίζεται η ταυτότητα των αναγνωσθέντων στο ακροατήριο εγγράφων και δεν ήταν αναγκαία ειδικότερη αναφορά πρόσθετων στοιχείων προσδιορισμού τους, με την ανάγνωσή τους δε κατέστη γνωστό το περιεχόμενο τους στον αναιρεσείοντα, ο οποίος, όπως προκύπτει από την επισκόπηση των πρακτικών της δίκης, δεν πρόβαλε καμμία αντίρρηση στην ανάγνωση των εγγράφων, είχε δε τη δυνατότητα να προβεί δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του, κατ`άρθρο 358 ΚΠΔ, σε δηλώσεις και εξηγήσεις σχετικά με τις καταθέσεις που έγιναν ή τα αποδεικτικά μέσα που εξετάστηκαν. Άλλωστε, όταν βεβαιώνεται στην αιτιολογία της απόφασης, όπως στην προκειμένη περίπτωση, ότι αναγνώσθηκαν τα πρακτικά της πρωτοβάθμιας δίκης [η ανάγνωση των οποίων είναι αυτονόητη στην κατ`έφεση δίκη κατ`άρθρο 502 παρ.1 ΚΠΔ], η βεβαίωση αυτή έχει την έννοια ότι αναγνώσθηκε και το περιεχόμενο των μνημονευομένων στα πρακτικά αυτά εγγράφων και ενόρκων και ανωμοτί καταθέσεων των μαρτύρων που δόθηκαν στην προδικασία [ΑΠ 591/2019, ΑΠ 1/2017]. Περαιτέρω, δεν ήταν απαραίτητη η ιδιαίτερη αξιολόγηση των προκαταρκτικών πραγματογνωμοσυνών, που διατάχθηκαν από τους ανακριτικούς υπαλλήλους – αστυνομικούς, οι οποίοι υπηρετούν στο τμήμα εποπτείας ανηλίκων της Υποδιεύθυνσης Ασφάλειας … και διενεργήθηκαν από την ψυχολόγο – αστυνομικό ……, προκειμένου να διαγνωσθεί η αντιληπτική ικανότητα και ψυχολογική κατάσταση των ανήλικων μαθητριών, ώστε να προετοιμασθούν για την προκαταρκτική τους εξέταση, δεδομένου ότι το συμπέρασμα στο οποίο κατέληξε η ανωτέρω ψυχολόγος, δεν αντιτίθεται στο αποδεικτικό πόρισμα της προσβαλλομένης αποφάσεως και το περιεχόμενο τους ταυτίζεται με τις παραδοχές της. Τέλος, ουδεμία αντίφαση υπάρχει στην προσβαλλόμενη απόφαση από τις παραδοχές της, ότι ο αναιρεσείων προκαλούσε αμηχανία, άγχος και δυσαρέσκεια στις ανήλικες – παθούσες με τις ως άνω περιγραφείσες χειρονομίες του και συγχρόνως ότι οι χειρονομίες αυτές προσέβαλαν αντικειμενικά το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών καθώς και την αθωώτητα της παιδικής ηλικίας των παθουσών και έθιξαν τη γενετήσια αξιοπρέπειά τους αφού η πρώτη παραδοχή δεν αναιρεί τη δεύτερη, που είναι συνέπεια της ως άνω συμπεριφοράς του αναιρεσείοντα. Τέλος, ο ισχυρισμός του αναιρεσείοντα ότι εσφαλμένα το δικαστήριο της ουσίας υπήγαγε τις χειρονομίες που δέχθηκε, ότι ο αναιρεσείων απηύθυνε στις ανήλικες μαθήτριες, στην ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 337 παρ.1 και 2 ΠΚ., είναι αρνητικός της κατηγορίας ισχυρισμός και απαντήθηκε με την καταφατική περί της ενοχής δικαιοδοτική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Όλες οι λοιπές αιτιάσεις του είναι απαράδεκτες, καθόσον με αυτές με την επίφαση της ελλείψεως αιτιολογίας, πλήττεται η ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Επομένως, πρέπει να απορριφθούν οι προβαλλόμενοι λόγοι αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και για εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης.
Κατά το άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ, που προβλέπει την αναδρομική ισχύ του ηπιοτέρου νόμου, “αν από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκαση της ίσχυαν δύο ή περισσότεροι νόμοι εφαρμόζεται αυτός που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις”, δηλαδή με την εφαρμογή του οποίου με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επέρχεται ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο μεταχείριση. Προς τούτο γίνεται σύγκριση των περισσοτέρων αυτών διατάξεων με το σύνολο των προϋποθέσεων που προβλέπονται από κάθε μία από αυτές. Εάν δε, από την σύγκριση αυτή, προκύψει ότι ο κατηγορούμενος, όπως κατηγορείται, επιβαρύνεται το ίδιο από όλους τους νόμους, τότε εφαρμοστέος είναι ο νόμος, ο οποίος ίσχυσε κατά τον χρόνο τελέσεως της πράξεως άλλως ο νεότερος επιεικέστερος. Κατά το άρθρο δε 511 Κ.Π.Δ., αν κριθεί παραδεκτή η αίτηση αναιρέσεως, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει αυτεπαγγέλτως τον επιεικέστερο νόμο που ισχύει μετά την δημοσίευση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης. Περαιτέρω, από την αντιπαραβολή της ισχύσασας, κατά το χρόνο τέλεσης της πράξης, διάταξης του άρθρου 337 ΠΚ, που εφαρμόστηκε στην προκείμενη περίπτωση, με την ισχύουσα από 1-7-2019 (Ν 4619/2019), προκύπτει ότι η τελευταία αυτή διάταξη είναι ευνοϊκότερη της προηγούμενης ρύθμισης και εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέστηκαν πριν από την έναρξή της αφού έχει, ως κατώτερο όριο της προβλεπόμενης στερητικής της ελευθερίας ποινής, τις δέκα(10) ημέρες, ενώ το κατώτερο οριζόμενο στην εφαρμοσθείσα, προϊσχύσασα διάταξη του άρθρου 337 ΠΚ, όριο ποινής καθορίζεται στους τρείς (3) μήνες.
Συνεπώς, ενόψει του ότι η διάταξη του άρθρου 337 ΠΚ με βάση την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, κατέστη επιεικέστερη μετά την δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει σύμφωνα με το άρθρο 511 ΚΠΔ, να αναιρεθεί αυτή, ως προς την επιβληθείσα, για την κάθε συρρέουσα πράξη, ποινή και για τον καθορισμό συνολικής ποινής και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση, μόνο κατά το σκέλος αυτό, στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων, που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ), απορριπτομένης, κατά τα λοιπά της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την με αριθμό 152/2019 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών και δη κατά το σκέλος που αφορά την επιβληθείσα με την απόφαση για την κάθε συρρέουσα πράξη ποινή και τον καθορισμό συνολικής ποινής.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση μόνο κατά το σκέλος αυτό, στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτηθησόμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων, που δίκασαν προηγουμένως. Και Απορρίπτει κατά τα λοιπά την κρινόμενη αίτηση αναίρεσης.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 26 Ιουλίου 2019.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 7 Αυγούστου 2019.
Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ