Προεδρεύων ο Αντιπρόεδρος Κ. Λυμπερόπουλος
Εισηγητής ο Αρεοπαγίτης Κ. Τζένος
Εισαγγελεύς Β. Ξενικάκης
Κατά τις διατάξεις του άρ. 339 παρ. 1 στοιχ. β` ΠΚ όπως αντικαταστάθηκαν με το άρ. 5 Ν. 1272/1982, “όποιος ενεργεί ασελγή πράξη με πρόσωπο νεότερο από 15 ετών ή το παραπλανά με αποτέλεσμα να ενεργήσει ή να υποστεί τέτοια πράξη τιμωρείται ως εξής… β) αν ο παθών συμπλήρωσε τα δέκα, όχι όμως και τα δέκα τρία έτη, με κάθειρξη δέκα ετών”. Ως ασελγής πράξη νοείται όχι μόνο η συνουσία αλλά και κάθε άλλη ενέργεια που ανάγεται στη γενετήσια σφαίρα και αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, όπως είναι η θωπεία των μηρών και του πέους, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, ο οποίος στη συγκεκριμένη περίπτωση πρέπει να γνωρίζει ότι το πρόσωπο κατά του οποίου κατευθύνεται η πράξη του έχει ηλικία κατώτερη των 13 ετών. Αρκεί όμως, ως προς το σημείο τούτο, και ο ενδεχόμενος δόλος, που υπάρχει όταν ο δράστης αμφιβάλλει ως προς την ηλικία του παθόντος. Εξάλλου, η από τις διατάξεις των άρ. 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ επιβαλλόμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία υπάρχει, κατά το άρ. 484 παρ. 1 εδ. ε` ΚΠΔ, όταν … [βλ. ΑΠ 664/1998, ΠοινΧρ ΜΘ`, 145]. Τέλος, όπως προκύπτει απότο άρ. 484 παρ. 1 εδ. β` ΚΠΔ, εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που ιδρύει λόγο αναίρεσης του βουλεύματος, υπάρχει όταν … [βλ. ΑΠ 594/1998, ΠοινΧρ ΜΘ`, 49].
Στην προκειμένη περίπτωση το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών με το προσβαλλόμενο 464/1998 βούλευμά του, που επιτρεπτώς, καθόσον αφορά ιδίως το πραγματικό γεγονός της υπόθεσης, αναφέρεται καθολοκληρίαν στην πρόταση του Εισαγγελέα, την οποία υιοθετεί, δέχτηκε ανελέγκτως ότι τα αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: O αναιρεσείων, καθηγητής της Αγγλικής γλώσσας, προσελήφθη κατά τα τέλη Οκτωβρίου 1996 από τους εγκαλούντες γονείς του ανηλίκου παθόντος …, για να παραδίδει ιδιαίτερα μαθήματα αγγλικής γλώσσας δύο φορές την εβδομάδα και συγκεκριμένα κάθε Τρίτη και Πέμπτη. Ο ανωτέρω ανήλικος γεννήθηκε στις 8.7.1985 δηλαδή ήταν ηλικίας μεγαλύτερης των δέκα και μικρότερης των 13 ετών, πράγμα που γνώριζε επακριβώς ο αναιρεσείων. Κατά το μετά την 20.12.1996 διάστημα και μέχρι την 24.2.1997, κάθε φορά που ο παθών έκανε κάποιο λάθος και μέχρι να βρει το σωστό, και σε ημερομηνίες που δεν κατέστη δυνατόν να προσδιοριστούν ειδικώτερα, τον χάϊδευε αρχικά δήθεν φιλικά στην πλάτη και στη συνέχεια προέβαινε σε ψαύσεις των μηρών και του πέους του έξω από τη φόρμα γυμναστικής που φορούσε, αλλά και μέσα από αυτήν και το εσώρουχο με άμεση επαφή των χεριών του με τα μέλη αυτά του σώματός του. Τέλος κατά την 24.2.1997 και περί ώραν 12.20 με 12.25, όταν ο παθών βρήκε κάποια δυσκολία στο μάθημα, ο αναιρεσείων άρχισε να τον χαϊδεύει στους μηρούς και το πέος, ο παθών αισθάνθηκε άσχημα, εκνευρίστηκε και τον κοίταξε άγρια, στη συνέχεια έφυγε και πήγε στο σπίτι του, όπου και διηγήθηκε τα όσα συνέβησαν στη μητέρα του. Δέχτηκε επίσης το Εφετείο ότι στις πράξεις αυτές προέβη ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος με σκοπό διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του, γνωρίζοντας, όπως ήδη ελέχθη, απολύτως την ακριβή ηλικία του παθόντος, πράγμα που όπως δέχεται το Συμβούλιο, προέκυψαν από τα αναφερόμενα αποδεικτικά στοιχεία. Με τις παραδοχές αυτές το Συμβούλιο Εφετών Αθηνών έκρινε, με το προσβαλλόμενο βούλευμά του, ότι υπάρχουν αποχρώσες ενδείξεις για την τέλεση από τον αναιρεσείοντα του κατά το άρ. 339 παρ. 1β ΠΚ εγκλήματος της αποπλάνησης παιδιού που άγει το 120 έτος της ηλικίας του και, μετ` απόρριψη κατ` ουσίαν της έφεσης που ασκήθηκε, επικύρωσε το πρωτόδικο βούλευμα που τον παραπέμπει ενώπιον του αρμοδίου Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου για να δικασθεί για το ανωτέρω και σε βαθμό κακουργήματος τιμωρούμενο έγκλημα. Κατ` ακολουθίαν, το προσβαλλόμενο βούλευμα περιέχει την από τα άρ. 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ απαιτούμενη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η οποία περιλαμβάνει και τον κατά την ανωτέρω έννοια δόλο του αναιρεσείοντος περί την ηλικία του παθόντος, αφού αναφέρει με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την κυρία ανάκριση και στοιχειοθετούν πράγματι την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του ανωτέρω εγκλήματος, μεταξύ των οποίων διαλαμβάνεται και η ακριβής ηλικία του παθόντος, τα αποδεικτικά μέσα από τα οποία πείστηκε γι` αυτά, έγινε η υπαγωγή των ανωτέρω περιστατικών στις εφαρμοσθείσες από αυτό, ως άνω, ουσιαστικές ποινικές διατάξεις τουΠΚ, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει εκ πλαγίου. Πρέπει, συνεπώς, να απορριφθούν ως αβάσιμοι α) οι πρώτος και δεύτερος λόγοι αναιρέσεως κατά τους οποίους εσφαλμένως ερμηνεύθηκαν και εφαρμόσήκαν οι ανωτέρω διατάξεις του ΠΚ, διότι τα γενόμενα δεκτά περιστατικά ορθώς αξιολογούμενα, στοιχειοθετούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας ή του εγκλήματος της έργω εξύβρισης ή της απόπειρας αποπλάνησης παιδιού και β) ο τρίτος λόγος αναίρεσης που αναφέρεται στην έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας του προσβαλλομένου βουλεύματος.
Ρ.Κ.
XXVIII) ΣυμβΠλημμΡοδ 1/2023
Πρόεδρος: Ε. Λαφάρα.
Δικαστές: Α. Πολυμεροπούλου (Εισηγήτρια) – Ε. Χατζηχαρίση.
Αντεισαγγελέας Πρωτοδικών: Α.-Σ. Μέρη.
(…). Σύμφωνα με το άρθρο 339 ΠΚ, ως τροπ. με άρ. 72 Ν.4855/2021, με τίτλο Γενετήσιες Πράξεις με Ανηλίκους ή Ενώπιον τους «1. Όποιος ενεργεί γενετήσια πράξη με πρόσωπο νεότερο των δεκαπέντε ετών ή το παραπλανά με αποτέλεσμα να ενεργήσει ή να υποστεί τέτοια πράξη τιμωρείται, αν δεν υπάρχει περίπτωση να τιμωρηθεί βαρύτερα με τα άρθρα 342 και 351Α, ως εξής: α) αν ο παθών δεν συμπλήρωσε τα δώδεκα (12) έτη, με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών, β) αν ο παθών συμπλήρωσε τα δώδεκα (12) έτη, με κάθειρξη. 2. Οι γενετήσιες πράξεις μεταξύ ανηλίκων κάτω των δεκαπέντε (15) ετών δεν τιμωρούνται, εκτός αν η μεταξύ τους διαφορά ηλικίας είναι μεγαλύτερη των τριών (3) ετών, οπότε μπορούν να επιβληθούν μόνο αναμορφωτικά ή θεραπευτικά μέτρα. 3. Όποιος εξωθεί ή παρασύρει ανήλικο, που δεν συμπλήρωσε τα δεκαπέντε (15) έτη, να παρίσταται σε γενετήσια πράξη μεταξύ άλλων, χωρίς να συμμετέχει σε αυτήν, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο (2) ετών και χρηματική ποινή αν ο ανήλικος είναι μικρότερος των δεκατεσσάρων (14) ετών και με φυλάκιση έως τρία (3) έτη ή χρηματική ποινή αν έχει συμπληρώσει το δέκατο τέταρτο (14ο) έτος της ηλικίας του». Ο όρος γενετήσια πράξη που χρησιμοποιείται στα άρθρα του 19ου κεφαλαίου του νέου ΠΚ (αντί του όρου ασελγής πράξη) αναφέρεται στη συνουσία και στις ίσης βαρύτητας με αυτήν πράξεις (άρθρο 336 παρ.2 ΝΠΚ, όπου ορίζεται η έννοια της γενετήσιας πράξης). Ο όρος αυτός έχει την έννοια που προσδιορίζει η νομολογία και η επιστήμη. Πρόκειται για τη συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, ενώ, όπως ενδεικτικά αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση του νέου ΠΚ, γενετήσιες πράξεις είναι η “παρά φύσιν” συνουσία, ο ετεροαυνανισμός, η πεολειξία και η αιδιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων. Επιπρόσθετα, κατά τη νομολογία, θεωρούνται γενετήσιες πράξεις η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη στα γεννητικά όργανα του ανήλικου, η προστριβή του γεννητικού μορίου του στο σώμα του θύματος, ο εναγκαλισμός και ο ασπασμός στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας. (Ολ ΑΠ 3/2018, ΑΠ 785/2012, ΑΠ 560/2010). Στο έγκλημα των γενετήσιων πράξεων με ανηλίκους, ο δράστης πρέπει να γνωρίζει την ανηλικότητα του παθόντα ή να αδιαφορεί γι` αυτήν. Το εν λόγω έγκλημα, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 339 ΠΚ, μπορεί να τελεστεί με τρεις τρόπους, τα όρια των οποίων μπορούν στη συγκεκριμένη περίπτωση να επικαλύπτονται. Αρκεί και ένας απ` αυτούς, είναι όμως δυνατό να συντρέχουν περισσότεροι. Ο πρώτος τρόπος τέλεσης αυτού του εγκλήματος συνίσταται στην ενέργεια γενετήσιας πράξης με ανήλικο πρόσωπο, κατά τις παραπάνω διακρίσεις, και αυτός ο τρόπος συντρέχει: α) όταν ο δράστης τελεί γενετήσια πράξη επί του σώματος του ανηλίκου, β) όταν ο δράστης οδηγεί τον ανήλικο στο να τελέσει επ` αυτού γενετήσια πράξη και γ) όταν ο δράστης προσφέρεται για να τελέσει επί του σώματός του γενετήσια πράξη ο ανήλικος. Ο δεύτερος και τρίτος τρόπος τέλεσης του εγκλήματος αυτού απαιτεί παραπλάνηση του ανηλίκου. Ως παραπλάνηση πρέπει να θεωρηθεί κάθε επίδραση επί της βουλήσεως του ανηλίκου, χωρίς την οποία αυτός δεν θα ελάμβανε την απόφαση να ενεργήσει την γενετήσια πράξη. Η έννοια συνεπώς της παραπλάνησης είναι ευρύτερη της έννοιας της δημιουργίας πλάνης. Έτσι υπάρχει παραπλάνηση όχι μόνο όταν ο δράστης με απατηλά μέσα, με τα οποία αποκρύπτεται ο γενετήσιος χαρακτήρας της πράξης οδήγησε τον παθόντα στην ενέργεια αυτής, αλλά όταν τούτο επιταχύνεται με πειθώ, υποσχέσεις, δώρα ή άλλες παροχές, αλλά ακόμη και με απειλές ή με εκφοβισμό, ή και με κάθε άλλο μέσο, χωρίς να αποκρύπτεται ο γενετήσιος χαρακτήρας της πράξης. Τo έννομο αγαθό που προσβάλλεται με το έγκλημα του άρθρου 339 ΠΚ είναι αυτό της ανηλικότητας, προστατεύεται δηλαδή η αγνότητα της νεανικής ηλικίας, η οποία είναι αδύναμη να αυτοπροστατευτεί και η ομαλή εξέλιξη της γενετήσιας ζωής του ανηλίκου. Η συναίνεση του ανηλίκου ή η παρ` αυτού πρωτοβουλία ή και πρόκληση δεν έχει σημασία.
Οι μερικότερες δε πράξεις του κατ` εξακολούθηση εγκλήματος μπορούν να τελεστούν με τον ίδιο ή με διαφορετικούς τρόπους (ΑΠ 1046/2019). Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 337 παρ.1 ΝΠΚ, “όποιος με χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα, με προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις, με γενετήσιες πράξεις που τελούνται ενώπιον άλλου ή με επίδειξη των γεννητικών του οργάνων, προσβάλλει βάναυσα την τιμή άλλου τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους ή χρηματική ποινή”. Κατά την παρ. 2 του ίδιου άρθρου, “με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή τιμωρείται η πράξη της προηγουμένης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των 12 ετών”. Από τις ανωτέρω διατάξεις, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, αρκεί να λάβουν χώρα γενετήσιου χαρακτήρα χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβλητικές, κατά τρόπο βάναυσο, της αξιοπρέπειας του άλλου στη σφαίρα της γενετήσιας ζωής. Σε αντίθεση με τις γενετήσιες πράξεις, οι χειρονομίες “γενετήσιου χαρακτήρα” είναι ελαφρότερες ερωτικές πράξεις που δεν φθάνουν στο σημείο της γενετήσιας πράξης, αλλά πάντως τελούνται σε σωματική επαφή, όπως λ.χ. ψαύσεις, ή θωπείες στο στήθος, στους μηρούς κ.λπ. του παθόντος. Όταν η πράξη του δράστη δεν είναι μια ήσσονος σημασίας ερωτική πράξη (ως στιγμιαίος εναγκαλισμός και ασπασμός), αλλά είναι μια πράξη με έντονο γενετήσιο και ηδονιστικό χαρακτήρα, που κατέτεινε στην διέγερση και ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του και η οποία προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και των ηθών, αλλά και την ακώλυτη γενετήσια εξέλιξη του παθόντος, τότε δεν συντρέχει προσβολή γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά το άρθρο 337 του ΠΚ (ΑΠ 101/2021 ιστοσελίδα ΑΠ με τις εκεί παραπομπές). Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρ. 342 ΠΚ, όπως η παρ. 1 τροπ. με το άρ. 74 Ν.4855/2021, με τίτλο Κατάχρηση Ανηλίκων «1. Ο ενήλικος ο οποίος ενεργεί γενετήσιες πράξεις με ανήλικο, τον οποίον του έχουν εμπιστευθεί για να τον επιβλέπει ή να τον φυλάσσει, έστω και προσωρινά, τιμωρείται ως εξής: α) αν ο παθών δεν συμπλήρωσε τα δεκατέσσερα (14) έτη, με κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή, β) αν ο παθών συμπλήρωσε τα δεκατέσσερα (14) έτη, με κάθειρξη και χρηματική ποινή. Συνιστά επιβαρυντική περίσταση η τέλεση της πράξης της παρ. 1:
α) από οικείο, β) από πρόσωπο που συνοικεί με τον ανήλικο ή διατηρεί φιλικές σχέσεις με τους οικείους του, γ) από εκπαιδευτικό, παιδαγωγό, γυμναστή ή άλλο πρόσωπο που παραδίδει μαθήματα στον ανήλικο, δ) από πρόσωπο που δέχεται τις υπηρεσίες του ανηλίκου, ε) από κληρικό με τον οποίο ο ανήλικος διατηρεί πνευματική σχέση, στ) από ψυχολόγο, ιατρό, νοσοκόμο ή από ειδικό επιστήμονα που παρέχει τις υπηρεσίες του στον ανήλικο, ζ) από πρόσωπο που καταχράται τη διανοητική ή σωματική αναπηρία του ανηλίκου. 2. Ο ενήλικος ο οποίος απευθύνει χειρονομίες, προτάσεις ή εξιστορεί ή απεικονίζει ή παρουσιάζει πράξεις γενετήσιου χαρακτήρα σε ανήλικο, τον οποίον του έχουν εμπιστευθεί για να τον επιβλέπει ή να τον φυλάσσει, έστω και προσωρινά, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον έξι (6) μηνών». Με τις διατάξεις αυτές αφενός επιδιώκεται να προστατευθεί η γενετήσια ελευθερία των ανηλίκων, οι οποίοι, λόγω των ιδιαίτερων και δη συγκεκριμένων σχέσεων εμπιστοσύνης με το δράστη, είναι περισσότερο εκτεθειμένοι σε γενετήσιες προσβολές από αυτόν και αφετέρου να διαφυλαχθούν οι σχέσεις αυτές καθαρές από γενετήσιες επιδιώξεις, οι οποίες θίγουν σοβαρώς το ηθικό περιεχόμενο ή το χαρακτήρα των σχέσεων αυτών, ως σχέσεων εμπιστοσύνης. Από την παραπάνω διάταξη προκύπτει ότι για την στοιχειοθέτηση του προβλεπόμενου απ` αυτήν εγκλήματος της καταχρήσεως ανηλίκων σε ασέλγεια απαιτείται ομοίως (όπως και στο έγκλημα της αποπλάνησης παιδιών) οποιαδήποτε υπό γενετήσια άποψη ασελγής πράξη με πρόσωπο νεότερο των δεκατεσσάρων ετών, η οποία αντικειμενικά μεν προσβάλλει το κοινό αίσθημα της αιδούς και την περί των ηθών κοινή αντίληψη, υποκειμενικά δε κατευθύνεται στην ικανοποίηση ή διέγερση της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του δράστη, μόνο στην περίπτωση που τον ανήλικο αυτό οι έχοντες την επιμέλεια του τον έχουν εμπιστευθεί στον ενήλικο δράστη για κάποιο λόγο για να τον επιβλέψει ή να τον φυλάσσει, έστω και προσωρινά, παραβιαζόμενης έτσι με κατάχρηση της εμπιστοσύνης που του επέδειξαν. …Από τις παραπάνω διατάξεις του νέου Ποινικού Κώδικα προκύπτει ότι παθών στο αδίκημα της κατάχρησης ανηλίκων είναι ανήλικος, τον οποίο έχουν εμπιστευθεί στο δράστη για να τον επιβλέπει ή να τον φυλάσσει έστω και προσωρινά. Η σχέση της εμπιστοσύνης προς επίβλεψη ή φύλαξη του ανηλίκου, την οποία καταχράται ο δράστης, δεν είναι αναγκαίο να είναι μακράς διάρκειας, αρκεί δε και προσωρινή ανάθεση προς επίβλεψη ή φύλαξη του ανηλίκου (ΑΠ 474/2020 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Σύμφωνα με το άρ. 72 της Αιτιολογικής Έκθεσης Ν. 4855/2022 «επεκτείνεται η ρήτρα επικουρικότητας του αδικήματος του 339 ΠΚ σε σχέση με το αδίκημα του άρθρου 342 ΠΚ, εκτός εκείνου του άρθρου 351Α ΠΚ, ώστε το αδίκημα της γενετήσιας πράξης με ανηλίκους (339 ΠΚ) να είναι επικουρικό τόσο σε σχέση με αυτό της γενετήσιας πράξης με ανήλικο έναντι αμοιβής (351Α ΠΚ), όσο και με εκείνο της κατάχρησης ανηλίκων (342 ΠΚ). Ο λόγος είναι ότι η κύρια απαξία σε όλα αυτά τα αδικήματα βρίσκεται στην προσβολή της ανηλικότητας, οπότε η βαρύτερη κάθε φορά μορφή εμφάνισής της, είτε η γενετήσια πράξη γίνεται έναντι αμοιβής είτε με κατάχρηση σχέσης εμπιστοσύνης ή φύλαξης, καλύπτει πλήρως τη σχετική απαξία της προσβολής». Με τον όρο «συρροή εγκλημάτων» νοείται κατ`αρχήν η πραγμάτωση πολλών εγκλημάτων στα πλαίσια της συμπεριφοράς ενός ανθρώπου. Το σύνθετο της δράσεως αυτής μπορεί είτε να αντικατοπτρίζει μια πραγματική πλειονότητα εγκλημάτων είτε μια πολλαπλότητα σε τυπικό επίπεδο κυρωτικών κανόνων που διεκδικούν εφαρμογή, οπότε και γίνεται λόγος για «συρροή νόμων». Στο σημείο αυτό καλείται ο εφαρμοστής να διακρίνει την αληθινή από τη φαινομενική πολλαπλότητα, η δε σχετική κρίση έχει ουσιώδεις συνέπειες στην υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών στον κυρωτικό κανόνα, αλλά και στο είδος και στο ύψος της επιβλητέας ποινής. Ειδικότερα, όταν διαγιγνώσκεται ετερότητα των προσβαλλόμενων εννόμων αγαθών, μπορεί να γίνει λόγος για «αληθινή συρροή», ενώ αντίθετα η ύπαρξη ενός εννόμου αγαθού, υπό την σκέπη των κυρωτικών κανόνων που διεκδικούν εφαρμογή συνιστά «φαινομενική συρροή» ή «συρροή νόμων» (βλ. Στ. Παύλου, Οι αρχές της φαινομενικής συρροής, Αθήνα 2003). Περαιτέρω και αναφορικά με την φαινομενική συρροή (ή απλή συρροή νόμων), «επί της οποίας δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις για τη συρροή εγκλημάτων του άρ. 94 ΠΚ, αυτή υπάρχει όταν η εγκληματική δράση ενός προσώπου υπόκειται εκ πρώτης όψεως σε περισσότερους ποινικούς νόμους, από τη λογική και αξιολογική σχέση των οποίων, προκύπτει ότι ένας μόνον από τους νόμους αυτούς είναι ο εφαρμοστέος, αποκλείοντας τους λοιπούς που φαινομενικά μόνο συρρέουν. Έτσι, φαινομενική συρροή υφίσταται στην περίπτωση εκείνη, κατά την οποία περισσότεροι ποινικοί νόμοι που καλύπτουν την όλη απαξία και υπόσταση της πράξεως τελούν μεταξύ τους σε σχέση ειδικού προς γενικό, οπότε, κατά την αρχή της ειδικότητας, ο ειδικός νόμος, αν δεν διαλαμβάνει ρήτρα επικουρικότητας, αποκλείει, με βάση τον κανόνα “τα ειδικά των γενικών επικρατέστερα”, την εφαρμογή του γενικού, αλλά και όταν οι περισσότερες πράξεις που διώκονται ποινικά δεν είναι μεταξύ τους ανεξάρτητες και αυτοτελώς κολάσιμες, γιατί συγκροτούν την έννοια ενός και του αυτού εγκλήματος είτε γιατί η μία αποτελεί συστατικό στοιχείο ή επιβαρυντική περίπτωση της άλλης είτε γιατί χρησιμεύει κατά το νόμο ως αναγκαίο μέσο για την εκτέλεση αυτής είτε τέλος εμφανίζεται ως συνέπεια της πράξεως που προηγήθηκε, οπότε διώκεται μόνο αυτή, από την οποία απορροφάται η άλλη, εφόσον η τελευταία δεν προσβάλλει διάφορο έννομο αγαθό. Όταν, όμως, με την εγκληματική δραστηριότητα ενός προσώπου, προσβάλλονται διάφορα έννομα αγαθά, που προστατεύονται από διάφορους νόμους, τότε υπάρχει αληθινή συρροή» (ΟλΑΠ 179/1990, Υπέρ. 1991, 23 επ.). Σύμφωνα, επομένως, με τα ανωτέρω, όταν διαγιγνώσκεται ετερότητα των προσβαλλόμενων εννόμων αγαθών, μπορεί να γίνει λόγος για «αληθινή συρροή», ενώ αντίθετα η ύπαρξη ενός τελικά εννόμου αγαθού, υπό την σκέπη των κυρωτικών κανόνων που διεκδικούν εφαρμογή αποκαλύπτει τον πλασματικό χαρακτήρα της συνδρομής τους, οπότε γίνεται λόγος για «φαινομενική συρροή» ή «συρροή νόμων». Προκειμένου δε να εκτιμηθεί η συνολική απαξία μιας συμπεριφοράς, απαιτείται η αναγωγή στο προσβαλλόμενο έννομο αγαθό, οπότε σε περίπτωση ταυτότητας αυτών (εννόμων αγαθών), η απαξία της προσβολής του ενός, εξαντλείται στην απαξία του άλλου (ΜΟΔ Αθηνών 453-454/2016 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Επί φαινομένης συρροής εγκλημάτων, κατ` εφαρμογήν των αρχών της επικουρικότητας και της απορρόφησης προκρίνεται η απάλειψη, από το δικαστικό συμβούλιο, του περί παραπομπής κεφαλαίου του βουλεύματος για την/τις φαινομενικώς συρρέουσα/ες πράξη/εις, χωρίς όμως απόφανση να μην γίνει κατηγορία γι` αυτή/αυτές, και ο περιορισμός του σε μόνη την αποδοχή της ύπαρξης φαινομένης συρροής και την αναφορά της επικουρικής (ή απορροφώμενης) διατάξεως που “ζει εν εφεδρεία” (Συμβ.Πλημ.Κερκύρας 23/2014, ΝΟΜΟΣ). Συνεπώς και σε σχέση με τον τρόπο παραπομπής του κατηγορουμένου ως προς τα εγκλήματα που συρρέουν φαινομενικά, πρέπει να επισημάνουμε ότι στην περίπτωση της απορρόφησης της απαξίας μιας αξιόποινης πράξης από την άλλη, η παραπομπή θα γίνει μόνο για το ένα έγκλημα, το δε παραπεμπτικό βούλευμα δεν μπορεί να περιλάβει απαλλακτική διάταξη για το απορροφώμενο έγκλημα, αλλά να το καταγράψει ως ιστορικό γεγονός, για να συναξιολογηθεί και επηρεάσει ως συντιμωρητή πράξη το ύψος της επιβλητέας ποινής και, βεβαίως, να καθιστά επιτρεπτή την μεταβολή της κατηγορίας σε αυτή (ΣυμβΠλΠατρ 354/2020 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ με τις εκεί παραπομπές σε Μ. Καϊάφα- Γκμπάντι, Υπεράσπιση, 1993, σελ.1181 επ. ο.π.).
Στην προκειμένη περίπτωση, ασκήθηκε ποινική δίωξη κατά του … με την από 04.4.2022 παραγγελία μας για διενέργεια κύριας ανάκρισης για τις εξής πράξεις: α. Γενετήσιες πράξεις με ανηλίκους που συμπλήρωσαν τα 12 έτη κατά συρροή, β. Κατάχρηση ανηλίκων κατά συρροή υπό την επιβαρυντική περίσταση του έχοντος την ιδιότητα του γυμναστή και γ. Κατάχρηση ανηλίκων υπό τη μορφή της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, ήτοι για παράβαση των άρθρων 26, 27, 51, 52, 53, 57, 94 § 1, 98, 339 § 1β, 342 §§ 1α, β εδ. β στοιχ. γ, 2 ΠΚ. Η δικογραφία σχηματίστηκε αρχικά με αφορμή τις από 04.4.2022 ένορκες καταθέσεις- εγκλήσεις των α. …, β. …, γ. … και d. … ενώπιον των αστυνομικών της Υποδ. Ασφαλείας Ρόδου σχετικά με την τέλεση γενετήσιων πράξεων, στις 03.4.2022, από τον ……….., σε βάρος της ανήλικης …………., γεν. 03.9.2009, θυγατέρα των δύο πρώτων ως άνω εγκαλούντων καθώς και της επίσης ανήλικης φίλης της ………., γεν. 18.5.2007, θυγατέρα των δύο τελευταίων ως άνω εγκαλούντων. (……). Ο κατηγορούμενος, …, υπήρξε για περίπου 15 χρόνια γνωστός της οικογενείας του ………, λογιστής αυτής αλλά και κάτοικος της ίδιας περιοχής, ήτοι ……. Ρόδου ενώ ο ανήλικος υιός του είναι συμμαθητής των ανηλίκων παθόντων …….., γεν. 03.9.2009 και ……………γεν. 18.5.2007. Περί τα μέσα Μαρτίου 2022, οι ανήλικες εργάστηκαν εθελοντικά σε ποδηλατικούς αγώνες μοιράζοντας μπουκάλια με νερό στους οποίους συμμετείχε ο κατηγορούμενος. Στις εβδομάδες που ακολούθησαν, ο κατηγορούμενος, ο οποίος ασχολούνταν με τη γυμναστική, προσέγγισε τις ανήλικες και ήδη γνωστές του με το πρόσχημα ότι θα τους έδινε συμβουλές πάνω στη γράμμωση του σώματός τους και τις ζήτησε, μέσω γραπτού μηνύματος, να έρθουν στην αποθήκη που είχε …………. και την οποία είχε μετατρέψει σε γυμναστήριο φέρνοντας μαζί ένα τετράδιο. Τη δεύτερη φορά, στις 26.3.2022, έπεισε τις ανήλικες να τον επισκεφθούν στο χώρο πάλι με το πρόσχημα της γυμναστικής για την οποία μάλιστα συζήτησαν καλλιεργώντας έτσι κλίμα εμπιστοσύνης με τις ανήλικες. Τη δεύτερη φορά μάλιστα, ζήτησε από τις ανήλικες να βγάζουν τον εαυτό τους γυμνές φωτογραφίες και να του τις στέλνουν προφασιζόμενος ότι εκείνος θα έβλεπε έτσι τη βελτίωση του σώματός τους από τη γυμναστική. Οι ανήλικες, ωστόσο, ουδέποτε του έστειλαν τις φωτογραφίες αυτές, πλην όμως ο κατηγορούμενος συνέχισε να τις ζητάει κάθε φορά που συναντούσε τις ανήλικες στο δρόμο. Στις 03.4.2022 και περί ώρα 19.50, αφού συνάντησε τυχαία τις ως άνω ανήλικες έξω από ένα βιβλιοπωλείο, τις προσκάλεσε και πάλι στην ως άνω αποθήκη με το πρόσχημα ότι θα μιλούσαν για γυμναστική και διατροφή ενώ τους είπε να «τσεκάρουν», δηλαδή να ελέγξουν πριν έλθουν προκειμένου να μην αντιληφθεί κάποιος την παρουσία τους εκεί. Οι γονείς των ανηλίκων δεν γνώριζαν για τις επισκέψεις τους στην αποθήκη, οι ανήλικες παθούσες και με γνώμονα το γεγονός ότι μέχρι τις 03.4.2022 ο κατηγορούμενος δεν τους είχε προκαλέσει αισθήματα φόβου, ήταν δε γνωστός (λογιστής) του ………….. και της συζύγου του ……, δεν θεώρησαν ότι έπρεπε να ενημερώσουν τους γονείς τους για τις επισκέψεις τους στην αποθήκη και τις συζητήσεις που είχαν με τον κατηγορούμενο. Μόλις έφθασαν οι ανήλικες στην αποθήκη, ο κατηγορούμενος, αφού κλείδωσε την εξώπορτα άρχισε να θωπεύει τα οπίσθια της …….. Ακολούθως, με το πρόσχημα ότι θα τους μετρούσε τους μηρούς και το στήθος ξεκίνησε να τις θωπεύει με σκοπό την ικανοποίηση των γενετήσιων ορμών του, ενώ τους ζήτησε να βγάλουν τα ρούχα τους, ωστόσο, αυτές αρνήθηκαν. Στη συνέχεια έβαλε την παθούσα ………. να καθίσει στα γόνατα και αφού πήγε από πίσω της, κατέβασε το τζιν σορτσάκι που φορούσε, έβαλε το χέρι του μέσα από το εσώρουχό της, ενώ στη συνέχεια άρχισε να φιλά την πίσω πλευρά του λαιμού της και ταυτόχρονα να θωπεύει το στήθος της. Ακολούθως, έβαλε την παθούσα … να καθίσει στα γόνατα και αφού πέρασε το χέρι του κάτω από τα ρούχα της, άρχισε να την θωπεύει. Κατά τη διάρκεια τέλεσης των ως άνω πράξεων του, οι παθούσες δεν μπορούσαν να αντιδράσουν αφού είχαν καταληφθεί από φόβο, ενώ όση ώρα ο κατηγορούμενος τις θώπευε, τους έλεγε «Αν ήσασταν κόρες μου, θα ήθελα να κυκλοφορείτε μέσα στο σπίτι με τα στρινγκ και να σας κυνηγάω από πίσω». Όταν οι ανήλικες αντέδρασαν φωνάζοντας, ο κατηγορούμενος τις απείλησε λέγοντας ότι θα έφερνε ένα ξύλο και θα τις έκανε μαύρες. Την ώρα δε που έφευγαν οι παθούσες από την ανωτέρω αποθήκη περί ώρα 22.35, προσπάθησε να τις φιλήσει στο στόμα και τις θώπευσε στους γλουτούς. Ωστόσο, από κανένα στοιχείο δεν προέκυψε ότι αφενός μεν οι γονείς των ανηλίκων κοριτσιών γνώριζαν για τις επισκέψεις αυτών στο χώρο του γυμναστηρίου του κατηγορουμένου πολλώ δε μάλιστα ότι συναινούσαν σε αυτές. Αντιθέτως, ο κατηγορούμενος, ουδέποτε επικοινώνησε με τους γονείς των ανηλίκων σχετικά με τις συμβουλές που έδινε σε εκείνες καθώς και τις επισκέψεις τους, τουναντίον, κατά την τελευταία επίσκεψη των ανηλίκων στις 03.4.2022 τους ζήτησε ένα λάβουν μέτρα ώστε να μη γίνει η παρουσία του αντιληπτή και κλείδωσε την εξώπορτα του χώρου της αποθήκης – γυμναστηρίου. Με βάση τα ανωτέρω λεκτέα είναι τα ακόλουθα: Σχετικά με την αποδιδόμενη πράξη της κατάχρησης ανηλίκων κατά συρροή υπό την επιβαρυντική περίσταση του έχοντος την ιδιότητα του γυμναστή (94, 342 § 1α, β εδ. β΄ στοιχ. γ΄ ΠΚ) και επειδή με βάση τα παραπάνω περιγραφόμενα δεν προέκυψε εμπίστευση των ανηλίκων από τους γονείς αυτών στον κατηγορούμενο, δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος του άρθρου 342§1, 2 ΠΚ (απαιτείται η εμπίστευση να υπάρχει στην παρ. 1 και 2 του άρ. 342 ΠΚ), συνεπώς θα πρέπει να μη γίνει κατηγορία για την πράξη αυτή, ήτοι της κατάχρησης ανηλίκων κατά συρροή υπό την επιβαρυντική περίσταση του γυμναστή (94, 342 § 1α, β εδ. β` στοιχ. γ΄ ΠΚ) με αποτέλεσμα έτσι, κατά λογική ακολουθία, να μην ενεργοποιείται η ρήτρα σχετικής επικουρικότητας του άρ. 339 § 1 ΠΚ, η οποία θα οδηγούσε διαφορετικά σε φαινομένη συρροή μεταξύ των αδικημάτων του άρ. 339 § 1 και 342 ΠΚ, του πρώτου απορροφούμενο από το δεύτερο ως ειδικότερο (η διαφορά τους έγκειται στη σχέση εμπίστευσης). Ομοίως, ως προς την αποδιδόμενη πράξη της Κατάχρησης ανηλίκων υπό τη μορφή της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας (94, 342 § 2 ΠΚ) και επειδή για την πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης και αυτής της περιπτώσεως, απαιτείται, σύμφωνα με το γράμμα του νόμου, εμπίστευση του ανηλίκου από το γονέα/κηδεμόνα του έστω και προσωρινή, στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του άρ. 342 § 2 ΠΚ, το οποίο καθιστά τη διάταξη αυτή ειδικότερη του άρ. 337 ΠΚ (Προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας), στοιχείο το οποίο όμως, όπως προελέχθη, δεν προέκυψε από το αποδεικτικό υλικό της δικογραφίας. Επειδή όμως, από όλα τα ανωτέρω, προκύπτει η ύπαρξη σοβαρών ενδείξεων ενοχής του κατηγορουμένου, για την αποδιδόμενη στον κατηγορούμενο κακουργηματική πράξη της τέλεσης γενετήσιων πράξεων με ανηλίκους που συμπλήρωσαν τα δώδεκα έτη κατά συρροή (94, 339 § 1β ΠΚ) καθώς και της πράξης της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας κατά συρροή (94, 337 § 1 ΠΚ) κατά επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας από κατάχρησης ανηλίκων υπό τη μορφή της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας (94, 342 § 2 ΠΚ), θα πρέπει παραπεμφθεί ενώπιον του αρμοδίου καθ’ ύλην και κατά τόπον, κα’ άρ. 109 § 1α, 122, 308 § 1, 310 § 1ε και 313 ΚΠΔ, Μικτού Ορκωτού Δικαστηρίου της Περιφέρειας του Εφετείου Δωδεκανήσου που θα ορίσει αρμοδίως ο κ. Εισαγγελέας Εφετών Δωδεκανήσου για να δικαστεί για τις ανωτέρω πράξεις. (…).
Ν.Σ. – Π.Κ.
