ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E` ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ιωάννη Μαγγίνα, Προεδρεύοντα Αρεοπαγίτη (σύμφωνα με την υπ`αριθ.260/2019 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Γεώργιο Παπαηλιάδη – Εισηγητή, Ναυσικά Φράγκου, Βασιλική Ηλιοπούλου και Γρηγόριο Κουτσοκώστα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του την 1η Νοεμβρίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημήτριου Δασούλα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος – κατηγορουμένου … του …, κατοίκου …, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Θωμά, για αναίρεση της υπ`αριθ.296/2019 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Μυτιλήνης. Με πολιτικώς ενάγοντες τους: 1)…. του .. και 2)…. του …, κατοίκων … και ήδη …, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Χαράλαμπο Πέτσικο.
Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Μυτιλήνης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ` αυτή, και o αναιρεσείων – κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην επιδοθείσα την 12.7.2019 στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και υπ`αριθμ.πρωτ…./12.7.2019 από 12.7.2019 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό …./19.
Αφού άκουσε Τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε: α)να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και δη μόνον κατά τη διάταξή της περί επιβολής ποινής και να παραπεμφθεί η υπόθεση ως προς το αναιρούμενο μέρος, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο που θα συγκροτηθεί αν είναι δυνατόν από τους ίδιους Δικαστές και β)να απορριφθεί κατά τα λοιπά η αίτηση αναίρεσης και τους πληρεξούσιους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η επιδοθείσα την 12-7-2019 στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και υπ` αριθμ. πρωτ: ../12-7-2019 από 12-7-2019 αίτηση (ορθώς δήλωση) του … του … και …, κατοίκου …, για αναίρεση της υπ` αριθμ. 296/2019 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Μυτιλήνης, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 2, 3 και 474 παρ. 4 του Κ.Π.Δ.). Επομένως, είναι παραδεκτή και πρέπει να εξετασθεί περαιτέρω κατ` ουσία.
Από τις διατάξεις των άρθρων 474, 476 παρ. 2 και 498 του ισχύοντος μέχρι την 30-62019 Κ.Π.Δ., προκύπτει ότι η έκθεση που περιέχει τη δήλωση άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης πρέπει να διαλαμβάνει ορισμένο λόγο, όπως είναι η κακή εκτίμηση των αποδείξεων. Προκειμένου, ειδικότερα, για έφεση του Εισαγγελέα κατά αθωωτικής απόφασης, η διάταξη του άρθρου 486 παρ. 3 του ισχύοντος μέχρι την 30-6-2019 Κ.Π.Δ., που προστέθηκε με το άρθρο 2 παρ. 19 περ. β του Νόμου 2408/1996, όμοια είναι και η διάταξη του άρθρου 487 του ισχύοντος από την 1-7-2019 Κ.Π.Δ., ορίζει ότι “η άσκηση έφεσης από τον εισαγγελέα πρέπει να αιτιολογείται ειδικά και εμπεριστατωμένα στην σχετική έκθεση, άλλως η έφεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη”. Από την τελευταία αυτή διάταξη προκύπτει ότι η αιτιολόγηση της ασκούμενης από τον Εισαγγελέα έφεσης κατά αθωωτικής απόφασης αποτελεί πρόσθετο τυπικό όρο του κύρους του ενδίκου αυτού μέσου και πρέπει να είναι ειδική και εμπεριστατωμένη, δηλαδή, πρέπει να εκτίθενται με σαφήνεια και πληρότητα οι συγκεκριμένες πραγματικές και νομικές πλημμέλειες που αποδίδονται στην προσβαλλόμενη αθωωτική απόφαση, δεδομένου μάλιστα, ότι με την απαγγελία της αθωωτικής απόφασης στο ακροατήριο (με συνοπτική συνήθως αιτιολογία) ο Εισαγγελέας έχει άμεση πρόσβαση στα αποδεικτικά στοιχεία της δικογραφίας, καθώς και στα πρακτικά της συνεδρίασης του δικαστηρίου, όπου η καταχώρηση των μαρτυρικών καταθέσεων και η απολογία του κατηγορουμένου (Ολ. Α.Π. 9/2005). Αν η έφεση του Εισαγγελέα δεν έχει τέτοια αιτιολογία και το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αντί να την απορρίψει ως απαράδεκτη, την κρίνει παραδεκτή και, ακολούθως εξετάζοντας την ουσία της υπόθεσης, καταλήξει στην καταδίκη του κατηγορουμένου, υποπίπτει σε θετική υπέρβαση εξουσίας του, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η` του Κ.Π.Δ. λόγο αναίρεσης. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη υπ` αριθμ. 296/2019 απόφασή του και τα ενσωματωμένα σ` αυτήν πρακτικά, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Μυτιλήνης με συμπροσβαλλόμενη προπαρασκευαστική απόφασή του, απέρριψε τον ισχυρισμό, που προέβαλε και ανέπτυξε προφορικά ο πληρεξούσιος δικηγόρος του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου περί απαραδέκτου, λόγω αοριστίας της, της έφεσης του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Μυτιλήνης κατά της υπ` αριθμ. …/15-5 2018 αθωωτικής για τον αναιρεσείοντα απόφασης του Μονομελούς Πλημμελειοδικείου Μυτιλήνης για το αδίκημα της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας με παθόντα νεότερο των 12 ετών κατά συρροή και δέχθηκε τυπικά την έφεση αυτού, στην συνέχεια δε εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του ιδίου Δικαστηρίου. Στην έκθεση που συντάχθηκε για την ανωτέρω έφεση από τον αρμόδιο Γραμματέα του Πρωτοδικείου Μυτιλήνης με αριθμό ../21-5-2018, η οποία παραδεκτώς επισκοπείται για την έρευνα της βασιμότητας του κατωτέρω λόγου αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η` του Κ.Π.Δ., αναφέρεται ότι ο εν λόγω Εισαγγελέας ασκεί έφεση κατά της πρωτόδικης απαλλακτικής για τον κατηγορούμενο-
αναιρεσείοντα απόφασης για τους εξής λόγους: “Ο ανωτέρω κατηγορούμενος φέρεται ως υπαίτιος του ότι στην …, κατά το χρονικό διάστημα από 10-8-2014 έως 18-8-2014, προσέβαλε βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλων στο πεδίο της γενετήσιας ζωής τους με ασελγείς χειρονομίες και προτάσεις, που αφορούν ασελγείς πράξεις και είναι νεότεροι των 12 ετών και ειδικότερα στον ανωτέρω τόπο και χρόνους χάιδεψε στα γεννητικά όργανα τοποθετώντας το χέρι του, μέσα από το εσώρουχο αυτών, τις ανήλικες: α) …. του … και .., β) … του … και …, ούσες ανήλικες, που δεν είχαν συμπληρώσει το δωδέκατο έτος της ηλικίας τους, καθόσον ήταν μόνον εννέα (9) ετών αμφότερες, προσβάλλοντας βάναυσα με τις πράξεις του αυτές τη γενετήσια ζωή τους. Κατά την κρίση μας, σχηματίσθηκε δικανική πεποίθηση πέραν αμφιβολίας ότι ο κατηγορούμενος … διέπραξε το ως άνω αδίκημα, εις βάρος των δύο ανήλικων κοριτσιών, ήτοι της α) … του …, β) … του … και …. Η τέλεση της πράξης αποδείχθηκε από τα εξής αναγνωστέα έγγραφα και καταθέσεις:
- Την από 2-10-2014 έκθεση εξέτασης της ανήλικης μάρτυρα … ενώπιον της κας Πταισματοδίκη Μυτιλήνης με την παρουσία ψυχολόγου. Η ανήλικη στην ανωτέρω κατάθεσή της περιγράφει με σαφήνεια την πράξη που τέλεσε ο κατηγορούμενος και συγκεκριμένα ότι “μετά ήρθε κοντά μου, με πήρε αγκαλιά, έκατσε στην καρέκλα και με πήρε στα πόδια του. Στη συνέχεια έβαλε το χέρι του μέσα από το σορτσάκι που φορούσα κα μέσα από το εσώρουχό μου και μου χάιδεψε τα γεννητικά μου όργανα….”. Στην ίδια δε κατάθεση αναφέρει ότι “μετά από λίγες μέρες, δεν θυμάμαι ακριβώς πότε, η φίλη μου …) μου είπε ότι ο … έκανε και σε εκείνη την ίδια κίνηση, συγκεκριμένα μου είπε ότι την είχε βρει στο πάρκινγκ του χωριού, ότι την έπιασε από το πόδι και έβαλε το χέρι του κάτω από το ρούχο της στα γεννητικά της όργανα. Εγώ επειδή φοβήθηκα και για τη φίλη μου και για μένα, ότι μπορεί να μας κάνει κάτι κακό, είπα ό,τι έγινε στον μπαμπά μου”.
- Την από 14-10-2014 έκθεση εξέτασης της ανήλικης μάρτυρα … ενώπιον της κας Πταισματοδίκη Μυτιλήνης. Η ανήλικη .., 10 ετών, στην ανωτέρω κατάθεσή της επιβεβαιώνει πλήρως και τα δύο περιστατικά και δηλώνει ότι τα γνωρίζει από τις ίδιες τις παθούσες φίλες της. Θα πρέπει βεβαίως να σημειωθεί σύμφωνα με την από 2-10-2014 έκθεση εξέτασης της ανήλικης μάρτυρα …. ενώπιον της κας Πταισματοδίκη Μυτιλήνης, με την παρουσία ψυχολόγου, η ίδια αναφέρει ότι ο … “πήρε τη … αγκαλιά, τη σήκωσε από την καρέκλα που καθόταν και την έβαλε πάνω στα πόδια του….. Μετά από μέρες η .. μου είπε ότι εκείνη τη μέρα που είχαμε πάει στον …. και την είχε πάρει αγκαλιά, την είχε χαϊδέψει στα γεννητικά της όργανα”. Περαιτέρω, στην ίδια κατάθεση αυτής, η ανήλικη … αναφέρει ότι ο … “δεν έχει κάνει κάτι που δεν μου αρέσει, ούτε με χάιδεψε κάπου που να μην μου αρέσει”. Πλην, όμως, εκ της από 2-10-2014 εκθέσεως ψυχολογικής εκτιμήσεως της Ψυχολόγου … που παρέστη κατά την εξέταση της ως άνω ανήλικης, προκύπτει ότι η ίδια απεδέχθη μεν την πρόσκληση να καταθέσει μόνη, “όμως κοιτά τον πατέρα της ώστε να πάρει την έγκρισή του. Ο πατέρας δεν φαίνεται να είναι απόλυτα σύμφωνος”….. “δεν κάνει πάντα οπτική επαφή, κρατά το βλέμμα της χαμηλά, φοβισμένα στο πάτωμα. Δεν κάνει απόλυτα συναισθηματική επαφή είναι ιδιαίτερα αγχωμένη και φοβισμένη, ανήσυχη”. Οι διαπιστώσεις αυτές, σε συνδυασμό με το γεγονός ότι, όπως επιβεβαιώνει ο πατέρας της ανήλικης ……….. του …, στην από 2-10-2014 μαρτυρική του κατάθεση, ο … είναι κουμπάρος του και γνωρίζονται από το έτος 2000, καθιστούν μη αξιόπιστη την μαρτυρική κατάθεση της ανήλικης. Επειδή από το σύνολο της ακροαματικής διαδικασίας και των ως άνω αποδεικτικών στοιχείων προέκυψε χωρίς αμφιβολία ότι ο κατηγορούμενος τέλεσε την πράξη για την οποίαν κατηγορείται, συνεπώς, το Μονομελές Πλημμελειοδικείο Μυτιλήνης, εκτίμησε εσφαλμένως τις καταθέσεις των μαρτύρων και τα αναγνωστέα έγγραφα, ζητώ την παραδοχή της έφεσής μου”. Η έφεση αυτή, όπως διατυπώθηκε, περιέχει την απαιτούμενη για το παραδεκτό της, κατά τη διάταξη του άρθρου 486 παρ. 3 του Κ.Π.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του προβαλλόμενου λόγου της, αφού εκτίθενται
σ` αυτήν οι συγκεκριμένες περί την εκτίμηση των αποδείξεων πλημμέλειες της εκκαλούμενης αθωωτικής απόφασης ως προς την πράξη της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας σε βάρος της εννέα (9) ετών ανήλικης …., η οποία αποδίδεται στον κατηγορούμενο και η οποία μόνον ενδιαφέρει πλέον μετά την απαλλαγή του αναιρεσείοντος για την ίδια πράξη σε βάρος της ανήλικης, …, και προσδιορίζονται τα αποδεικτικά μέσα, από τα οποία το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο έπρεπε να πεισθεί για την ενοχή του κατηγορουμένου και συνεπώς οι λόγοι για τους οποίους οδηγήθηκε σε εσφαλμένη, κατά τον εκκαλούντα Εισαγγελέα, αποδεικτικό πόρισμα. Ειδικότερα, επισημαίνεται ότι το Δικαστήριο εξέδωσε αθωωτική απόφαση, για το λόγο ότι δεν έλαβε υπόψη του και δεν αξιολόγησε τις διαλαμβανόμενες στην έκθεση έφεσης καταθέσεις της παθούσας καθώς και των ανηλίκων, … και…, στοιχεία από τα οποία, κατά τον εκκαλούντα Εισαγγελέα, προέκυπτε η τέλεση της αποδιδόμενης στον αναιρεσείοντα πράξης σε βάρος της ανωτέρω ανήλικης. Άλλη, επιπλέον, αιτιολογία δεν ήταν αναγκαία, ούτε ήταν απαραίτητο να γίνεται αξιολογική συσχέτιση και σύγκριση των διαφόρων αποδεικτικών μέσων μεταξύ τους και ως εκ τούτου οι περί του αντιθέτου αιτιάσεις του αναιρεσείοντος στερούνται βασιμότητας. Επομένως, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Μυτιλήνης, με το να κρίνει τυπικά δεκτή την ανωτέρω έφεση και να επιληφθεί, στην συνέχεια, της κατ` ουσία έρευνάς της, ορθά κατά τούτο έκρινε και δεν υπέπεσε, κατ` εκτίμηση, στην πλημμέλεια της υπέρβασης εξουσίας, άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Η` του Κ.Π.Δ., όπως αβάσιμα διατείνεται ο αναιρεσείων. Κατά τη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του κυρωθέντος με το Νόμο 4619/2019 και ισχύοντος από 1-7-2019 (άρθρο δεύτερο του Νόμου 4619/2019) Ποινικού Κώδικα “Αν από την τέλεση της πράξης ως την αμετάκλητη εκδίκασή της ίσχυσαν περισσότερες διατάξεις νόμων, εφαρμόζεται αυτή που στην συγκεκριμένη περίπτωση οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου”. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή, επιεικέστερος είναι ο νόμος που στην συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση και όχι αφηρημένα οδηγεί στην ευμενέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου αυτό δε που ενδιαφέρει δεν είναι εάν ο νόμος στο σύνολό του είναι επιεικέστερος για τον κατηγορούμενο αλλά εάν περιέχει διατάξεις που είναι επιεικέστερες γι` αυτόν και δεν αποκλείεται στην συγκεκριμένη περίπτωση να εφαρμοσθεί εν μέρει ο προηγούμενος νόμος και εν μέρει ο νεότερος νόμος, με επιλογή των ευμενέστερων διατάξεων καθενός από αυτούς και έτσι να εφαρμόζεται αφενός ένας νόμος ως προς τα στοιχεία που συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος και αφετέρου άλλος νόμος ως προς την απειλούμενη ποινή. Ως επιεικέστερος νόμος θεωρείται όχι μόνον αυτός που προσδιορίζει το είδος και το ύψος της ποινής, αλλά και κάθε διάταξη, που μπορεί να επηρεάσει την τύχη του κατηγορουμένου.
Ευμενέστερος είναι και ο νόμος που καταργεί επιβαρυντική περίσταση με την παραδοχή της οποίας μέχρι την κατάργησή της επιτείνονταν η κατά του δράστη απειλούμενη ποινή. Η στερητική της ελευθερίας ποινή είναι βαρύτερη της χρηματικής ποινής. Εξάλλου, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 514 και 511 εδάφιο τελευταίο του Κ.Π.Δ. προκύπτει ότι στην περίπτωση που μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης μεταβλήθηκε το νομοθετικό καθεστώς, όσον αφορά τα στοιχεία της αξιόποινης πράξης ή και την προβλεπόμενη ποινή, κύρια ή παρεπόμενη, ο Άρειος Πάγος εφαρμόζει και αυτεπάγγελτα, κατ` άρθρο 2 παρ. 1 του Π.Κ., το νόμο που ίσχυε από την τέλεση της πράξης έως την αμετάκλητη εκδίκασή της και περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, εφόσον η αίτηση αναίρεσης είναι παραδεκτή, ανεξάρτητα από την εμφάνιση ή μη του κατηγορουμένου κατά την συζήτηση της τελευταίας
(Α.Π. 1466/2019, Α.Π. 130/2017). Επειδή κατά μεν τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 337 παρ. 1 του Π.Κ., όπως ίσχυε μέχρι την 30-6-2019, (1) “όποιος με ασελγείς χειρονομίες ή προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις, προσβάλλει βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του τιμωρείται με φυλάκιση μέχρις ενός έτους ή χρηματική ποινή”, (2) “με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των 12 ετών” σύμφωνα δε με τις ίδιες διατάξεις του αυτού άρθρου 337 του ισχύοντος από 1-7-2019 Π.Κ., (1) “όποιος με χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα, με προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις, με γενετήσιες πράξεις που τελούνται ενώπιον άλλου ή με επίδειξη των γεννητικών του οργάνων, προσβάλλει βάναυσα την τιμή άλλου, τιμωρείται με φυλάκιση έως ένα έτος ή χρηματική ποινή. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση” (2) “με φυλάκιση έως δύο έτη ή χρηματική ποινή τιμωρείται η πράξη της προηγούμενης παραγράφου, αν ο παθών είναι νεότερος των δώδεκα ετών”. Από την σύγκριση των διατάξεων αυτών, προκύπτει ότι, όσον αφορά την πράξη σε βάρος παθόντος νεότερου των 12 ετών, ευμενέστερη διάταξη που οδηγεί στην επιεικέστερη μεταχείριση του κατηγορουμένου, είναι αυτή του ισχύοντος από 1-7-2019 Ποινικού Κώδικα, καθόσον με αυτήν προβλέπεται διαζευκτικά ποινή φυλάκισης χωρίς ελάχιστο όριο, δηλαδή από 10 ημέρες έως 2 έτη ή χρηματική ποινή, ενώ η προηγούμενη διάταξη, που ίσχυε κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης, προέβλεπε φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών. Η νέα αυτή διάταξη του Π.Κ., ως ευνοϊκότερη της προηγούμενης ρύθμισης εφαρμόζεται και για τις πράξεις που τελέσθηκαν πριν από την έναρξη της εφαρμογής του. Περαιτέρω, όπως αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση, του ισχύοντος Π.Κ., “γενετήσια πράξη” είναι η συνουσία και άλλες πράξεις με την ίδια βαρύτητα, από πλευράς προσβολής του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας, όπως είναι η “παρά φύσιν” συνεύρεση, ο ετεροαυνανισμός ή πεολειξία και η αιδοιολειξία ή η χρήση υποκατάστατων μέσων, ενώ ως χειρονομίες “γενετήσιου χαρακτήρα” νοούνται πράξεις ήσσονος βαρύτητας, οι οποίες όμως προσβάλλουν την γενετήσια αξιοπρέπεια, όπως χειρονομίες ή θωπείες ή ψαύσεις του σώματος που δεν εξικνούνται σε γενετήσια πράξη. Έτσι για την στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας αρκεί να λάβουν χώρα χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα ή προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις, προσβλητικές κατά τρόπο βάναυσο της τιμής άλλου. Για την στοιχειοθέτηση δε της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος αυτού απαιτείται δόλος συνιστάμενος στην γνώση και θέληση πραγμάτωσης των στοιχείων της πράξης (Α.Π. 20/2011, Α.Π. 1764/2008). Η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη, κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον, από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του Κ.Π.Δ., λόγο αναίρεσης, όταν αναφέρονται σε αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε το δικαστήριο της ουσίας για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις (τα αποδεικτικά μέσα) που τα θεμελίωσαν και οι νομικοί συλλογισμοί υπαγωγής των περιστατικών αυτών, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόσθηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, δεν υπάρχει δε έλλειψη αιτιολογίας και στην περίπτωση που αυτή εξαντλείται σε επανάληψη του διατακτικού της απόφασης, το οποίο, όμως, εκτός από τα τυπικά στοιχεία του κατηγορητηρίου, περιέχει και πραγματικά περιστατικά τόσο αναλυτικά και με τόση πληρότητα, ώστε να καθίσταται περιττή η διαφοροποίηση της διατύπωσης του σκεπτικού της. Ως προς τα αποδεικτικά μέσα, που ελήφθησαν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας για τον σχηματισμό της δικανικής του κρίσης, για την πληρότητα της αιτιολογίας αρκεί, η γενική, κατά το είδος τους, αναφορά τους, χωρίς να απαιτείται και αναλυτική παράθεσή τους και μνεία του τι προκύπτει από το καθένα χωριστά, ούτε να προσδιορίζεται η αποδεικτική βαρύτητα εκάστου, πρέπει όμως να προκύπτει, ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη του και εξέτασε όλα τα αποδεικτικά μέσα, και όχι μόνον μερικά από αυτά, για να μορφώσει την περί ενοχής ή αθωότητας του κατηγορουμένου κρίση του καθώς και κάθε στοιχείο που αφορά την προσωπικότητά του και επηρεάζει την επιμέτρηση της ποινής. Ακόμη πρέπει να προκύπτει ότι το δικαστήριο ερεύνησε με επιμέλεια κάθε στοιχείο ή αποδεικτικό μέσο που επικαλέσθηκε υπέρ αυτού ο κατηγορούμενος, αν αυτό είναι χρήσιμο για να εξακριβωθεί η αλήθεια. Όταν δε εξαίρονται ορισμένα από τα αποδεικτικά μέσα, δεν σημαίνει ότι δεν ελήφθησαν υπόψη τα άλλα, ούτε προκύπτει ανάγκη αιτιολόγησης, γιατί δεν εξαίρονται τα άλλα. Δεν αποτελούν όμως λόγους αναίρεσης η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων και ειδικότερα η εσφαλμένη εκτίμηση εγγράφων, η εσφαλμένη αξιολόγηση των καταθέσεων των μαρτύρων και η παράλειψη αναφοράς κάθε αποδεικτικού στοιχείου, καθόσον, στις περιπτώσεις αυτές, υπό την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, πλήττεται η περί τα πράγματα κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, η οποία είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη. Η ύπαρξη του δόλου δεν είναι αναγκαίο να αιτιολογείται ιδιαίτερα, αφού αυτός ενυπάρχει στην θέληση παραγωγής των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τέλεσής του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού (δόλου) αιτιολογία, στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, εκτός αν αξιώνονται από το νόμο πρόσθετα στοιχεία, για την υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, όπως η εν γνώσει ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξης (άμεσος δόλος) ή ορισμένος περαιτέρω σκοπός (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση). Άλλωστε, ο άμεσος δόλος πρέπει να προσδιορίζεται με παράθεση των περιστατικών που δικαιολογούν την ύπαρξη του στοιχείου της γνώσης, διότι η γνώση, ως ενδιάθετη βούληση, επιβάλλεται να εξειδικεύεται και να συνοδεύεται από εκδηλώσεις του δράστη, κατά τρόπον ώστε να συνάγεται σαφώς ότι το περιεχόμενο του εγκλήματος που έχει τελέσει, ήταν αποτέλεσμα της ενσυνείδητης ενέργειάς του (Ολ. Α.Π. 1/2005, Α.Π. 491/2018, Α.Π. 979/2017). Στην προκείμενη περίπτωση το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Μυτιλήνης, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, με την προσβαλλόμενη υπ` αριθμ. 296/2018 απόφασή του κήρυξε τον αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο ένοχο, για προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας της παθούσας ..-
…, ετών εννέα (9) και τον καταδίκασε σε ποινή φυλάκισης δέκα (10) μηνών με τριετή αναστολή. (Σημειώνεται ότι με την ίδια απόφαση το Δικαστήριο κήρυξε αθώο τον κατηγορούμενο για την ίδια ως άνω πράξη, που φέρεται ότι τελέσθηκε σε βάρος της ανήλικης, …., επίσης εννέα (9) ετών). Όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προαναφερόμενης απόφασής του, το δικαστήριο της ουσίας δέχθηκε, κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των, κατ` είδος, μνημονευομένων σ` αυτήν αποδεικτικών μέσων (ανώμοτες καταθέσεις των πολιτικώς εναγόντων, καταθέσεις μαρτύρων κατηγορητηρίου, αναγνωσθέντα έγγραφα και απολογία του κατηγορουμένου), ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: “Ο κατηγορούμενος είναι κάτοικος του χωριού …. Είναι άγαμος και δεν έχει τέκνα. Είναι κύριος τυροκομείου, έχει εκλεγεί σε αιρετές θέσεις στην τοπική αυτοδιοίκηση και ασχολείται με τα κοινά. Τι έτος 2014 ήταν πενήντα ετών. Η οικογένεια του I. (δεύτερος μάρτυρας του κατηγορητηρίου) και της … με θυγατέρα την …. καθώς επίσης και η οικογένεια του … και της .. (πολιτικώς ενάγοντες) με θυγατέρα την …. ήλθαν από την Αλβανία και εγκαταστάθηκαν στην Άντισσα προ πολλών ετών. Τα ενήλικα μέλη των οικογενειών εργάζονται σε διάφορες εργασίες στην Άντισσα. Ο …. γνωρίζεται με τον κατηγορούμενο από το έτος 2000 και είναι κουμπάροι. Ειδικότερα, ο κατηγορούμενος βάπτισε τον υιό των … και …. Αμφότερες οι ανωτέρω ανήλικες, δηλαδή η …. και η …-
…, γεννήθηκαν το έτος 2005 και επομένως το έτος 2014 ήταν ηλικίας εννέα ετών. Ο κατηγορούμενος γνωριζόταν και με την οικογένεια … αφενός λόγω του μικρού πληθυσμού, που ζει στην Άντισσα, αφετέρου επειδή στο παρελθόν ο … εργάσθηκε μερικές ημέρες σε αυτόν σε χειρονακτικές εργασίες και εκ τρίτου διότι η .. εργάζεται σε καφετέρια της Άντισσας, στην οποίαν ενίοτε συχνάζει ο κατηγορούμενος. Επίσης, ο κατηγορούμενος γνωρίζεται με την ανήλικη …., επειδή αυτή ήταν μέχρι το έτος 2014 φίλη της ….. Οι δύο ανήλικες, όποτε συναντούσαν τον κατηγορούμενο στο δρόμο, τον πλησίαζαν, αντήλλασσαν χαιρετισμό και αυτός συνήθιζε να δίνει σε αυτές μικροποσά, τα οποία ο ίδιος προσδιόρισε στα ένα-δύο ευρώ και καραμέλες. Αυτές δεχόταν αυτά τα χρήματα και τις καραμέλες από τον κατηγορούμενο. Ο κατηγορούμενος είναι κύριος καταστήματος εντός του οικισμού της Άντισσας, το οποίο δεν λειτουργεί ως εμπορικό κατάστημα, αλλά ως αποθήκη των τυροκομικών προϊόντων και εξωτερικά δεν έχει προθήκες, αλλά αδιαφανείς υαλοπίνακες. Σε μη εξακριβωθείσα ημερομηνία, πάντως μεταξύ 10-8-2014 και 18-8-2014, ο κατηγορούμενος, ο οποίος βρισκόταν εντός του καταστήματος, αντιλήφθηκε να διέρχονται οι δύο ανήλικες έξω από αυτό και τις κάλεσε εντός αυτού. Πρότεινε να καθίσουν σε καρέκλες και έπειτα προσέφερε σε κάθε μία από δύο ευρώ και καραμέλες. Αυτές δέχθηκαν τα χρήματα και τις καραμέλες και τότε ο κατηγορούμενος κάθισε στην καρέκλα της …., την τράβηξε κοντά του και την έβαλε να καθίσει στα πόδια του.
Έπειτα, έβαλε το χέρι του κάτω από το εσώρουχό της και την χάιδεψε στην περιοχή των γεννητικών οργάνων. Αυτή σηκώθηκε και έφυγε χωρίς να υπάρξει περαιτέρω κλιμάκωση της κατάστασης. Συζήτησε το συμβάν με την φίλη της … και περαιτέρω το συζήτησαν αμφότερες με την φίλη τους …, η οποία τις συμβούλευσε να το αποκαλύψουν στους γονείς τους. Μάλιστα, κατά τις συζητήσεις τους, ο κατηγορούμενος φερόταν να έχει συμπεριφερθεί παρομοίως και στην … πλην όμως ως προς αυτή δεν υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις, δεδομένου μάλιστα ότι ο πατέρας της, εξετασθείς στο ακροατήριο, το αρνήθηκε, ισχυριζόμενος ότι η θυγατέρα του τον διαβεβαίωσε ότι δεν είχε συμβεί τίποτε κακό μεταξύ αυτής και του κατηγορουμένου. Λίγες ημέρες αργότερα, η … … εκμυστηρεύθηκε αρχικά στον πατέρα της και την επομένη ημέρα στη μητέρα της, τι είχε συμβεί και αυτός κατάγγειλε στην αστυνομία την συμπεριφορά του κατηγορουμένου εις βάρος της θυγατέρας του. Κατά την εξέτασή της στην ποινική προδικασία η …-
… επανέλαβε όσα είχε πει στους γονείς της χωρίς αυτά να θεωρηθούν αναξιόπιστα (βλ. την αναγνωσθείσα ψυχολογική έκθεση πραγματογνωμοσύνης ανηλίκου υπ` αριθμ. ../278-2014 της ψυχολόγου του …. Νοσοκομείου ……..). Όταν το επίμαχο συμβάν άρχισε να συζητείται στο κοινωνικό περιβάλλον των εμπλεκόμενων οικογενειών, η … είπε στον πατέρα της …, εξετασθέντα ως μάρτυρα, ότι και αυτή είχε πληροφορηθεί την συμπεριφορά του κατηγορουμένου προς την ………… κατέθεσε ότι πρώτα άκουσε για το επίμαχο συμβάν εκτός της οικίας του και έπειτα του το επιβεβαίωσε και η θυγατέρα του, η οποία το είχε πληροφορηθεί από την ίδια την ………. Το γεγονός ότι ούτε ο … απευθύνθηκε στην αστυνομία αμέσως μόλις πληροφορήθηκε την συμπεριφορά του κατηγορουμένου εις βάρος της θυγατέρας του, αλλά ούτε και ο … απευθύνθηκε στον … αμέσως μόλις επιβεβαίωσε από την θυγατέρα του την συμπεριφορά του κατηγορουμένου εις βάρος της …., αλλά για κάθε ενέργεια παρήλθε χρόνος τουλάχιστον μιας ημέρας, δεν αναιρεί την αλήθεια του αποδειχθέντος πραγματικού γεγονότος. Ο …. αντέδρασε ψύχραιμα μόλις η θυγατέρα του διηγήθηκε το συμβάν σ` αυτόν, επειδή ήθελε να το πληροφορηθεί πρώτα και η σύζυγός του και επιπλέον ο κατηγορούμενος ήταν συγχωριανός τους και ήταν γνωστό ότι προσέφερε συχνά καραμέλες και μικροποσά στην θυγατέρα του. Δηλαδή, ήθελε να βεβαιωθούν αυτός και η σύζυγός του για την αξιοπιστία της αφήγησης της θυγατέρας του και μόλις αυτό έγινε, τότε απευθύνθηκε στην αστυνομία. Επίσης, ο …. δεν εμπλεκόταν στο συμβάν αυτό, όπως επίσης δεν εμπλεκόταν και η θυγατέρα του .., οπότε δεν είναι δυνατό να του καταλογισθεί και να οδηγήσει στη δημιουργία αμφιβολιών η παράλειψή του να ενημερώσει αμέσως τον … και ενδεχομένως και την αστυνομία για όσα έμαθε από την θυγατέρα του. Επίσης, δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός ότι ο … είχε ζητήσει στο παρελθόν χρήματα από τον κατηγορούμενο και, επειδή αυτός δεν του τα έδωσε, αυτός του κρατούσε κακία και γι` αυτό τον κατήγγειλε, για την αξιόποινη πράξη για την οποίαν κατηγορείται. Σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, εάν ο … επιθυμούσε να αποσπάσει χρήματα από τον κατηγορούμενο, θα είχε ασκήσει αγωγή ως ασκών τη γονική μέριμνα της παθούσας θυγατέρας του, με αίτημα την καταβολή χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, όμως δεν το έπραξε. Αυτό συνηγορεί υπέρ της διαπίστωσης ότι η κατηγορία είναι ουσιαστικά βάσιμη και δεν την επινόησε ο πατέρας της παθούσας διαστρεβλώνοντας τα γεγονότα, επειδή κατηγορούμενος δεν τον είχε βοηθήσει οικονομικά στο παρελθόν. Η παραπάνω αποδειχθείσα συμπεριφορά του κατηγορουμένου συνιστά βάναυση προσβολή της αξιοπρέπειας της …., η οποία ήταν ηλικίας μόλις εννέα (9) ετών, δηλαδή νεότερη των δώδεκα (12) ετών, στο πεδίο της γενετήσιας ζωής της. Επομένως, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της αξιόποινης πράξης, για την οποίαν κατηγορείται, ως προς την ….”. Μετά ταύτα το Δικαστήριο και υπό τις παραδοχές αυτές κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα-κατηγορούμενο, κατά πιστή μεταφορά του ότι: “Στην …, κατά το χρονικό διάστημα από 10-8-2014 έως 18-8-2014, προσέβαλε βάναυσα την αξιοπρέπεια άλλου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής του με ασελγείς χειρονομίες και προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις και είναι νεότερο των δώδεκα (12) ετών και ειδικότερα στον ανωτέρω τόπο και χρόνους χάιδεψε στα γεννητικά του όργανα τοποθετώντας το χέρι του μέσα από το εσώρουχο αυτής, της ανήλικης ……. του … και της …, ούσα ανήλικη που δεν είχε συμπληρώσει το δωδέκατο έτος της ηλικίας του, καθόσον ήταν μόλις εννέα (9) ετών, προσβάλλοντας βάναυσα με τις πράξεις του αυτές την γενετήσια ζωή του”. Με αυτά που δέχθηκε το Δικαστήριο της ουσίας διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη, από τις ανωτέρω διατάξεις του Συντάγματος και του Κ.Π.Δ., ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, αφού εκθέτει σ` αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της ανωτέρω αξιόποινης πράξης, για την οποίαν καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε τα περιστατικά αυτά και τους συλλογισμούς με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 1, 27 παρ. 1 και 337 παρ. 1 και 2 του Π.Κ., τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε, χωρίς να τις παραβιάσει ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου με ελλιπή ή αντιφατική αιτιολογία. Ειδικότερα, παρά τις περί του αντιθέτου αιτιάσεις του αναιρεσείοντος εκτίθεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι ο κατηγορούμενος γνώριζε την ανήλικη …., ετών εννέα (9) και την οικογένειά της, ότι η ανήλικη όποτε συναντούσε τον κατηγορούμενο στο δρόμο, τον πλησίαζε, αντήλλασσαν χαιρετισμό και αυτός συνήθιζε να της δίνει μικροποσά, 1-2 ευρώ, και καραμέλες, ότι κατά το χρονικό διάστημα από 10-8-2014 μέχρι 18-8-2014 ο κατηγορούμενος, ο οποίος βρισκόταν εντός του καταστήματός του, ήτοι αποθήκη τυροκομικών προϊόντων, χωρίς προθήκες αλλά αδιαφανείς υαλοπίνακες, αντιλήφθηκε να διέρχεται η ανήλικη, με την φίλη της, έξω από αυτό και τις κάλεσε εντός αυτού, ότι πρότεινε να καθίσουν σε καρέκλες και προσέφερε σε κάθε μία από δύο ευρώ και καραμέλες, ότι αυτές δέχθηκαν τα χρήματα και τις καραμέλες, ότι τότε ο αναιρεσείων κάθισε στην καρέκλα της παθούσας, την τράβηξε κοντά του, την έβαλε να καθίσει στα πόδια του και στην συνέχεια έβαλε το χέρι του κάτω από το εσώρουχό της και την χάιδεψε στην περιοχή των γεννητικών οργάνων και ότι δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου, πως ο πατέρας της ανήλικης του είχε ζητήσει χρήματα στο παρελθόν. Προσέτι αναφέρονται στην αιτιολογία της απόφασης τα αποδεικτικά μέσα, κατά το είδος τους, μεταξύ των οποίων και καταθέσεις του μάρτυρα του κατηγορουμένου …, στο πρωτόδικο και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, από το σύνολο των οποίων το Δικαστήριο συνήγαγε τα περιστατικά που εκτέθηκαν και οδηγήθηκε στην καταδικαστική του κρίση, ενώ δεν υπήρχε κατά νόμο ανάγκη, να τα παραθέσει αναλυτικά και να εκθέσει τι προκύπτει χωριστά από το καθένα από αυτά, ούτε να προβεί σε αξιολογική συσχέτισή τους και σύγκριση μεταξύ τους και οι συλλογισμοί με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις ανωτέρω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις.
Επομένως, ο σχετικός από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ` του Κ.Π.Δ. λόγος αναίρεσης για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, για το λόγο ότι δεν ελήφθη υπόψη η κατάθεση του μάρτυρα …., στο πρωτόδικο δικαστήριο, είναι αβάσιμος και απορριπτέος. Η αιτίαση ότι δεν έγινε μνεία της αντίφασης μεταξύ των καταθέσεων παρουσία ψυχολόγου των δύο ανηλίκων, με την επίφαση της έλλειψης αιτιολογίας, είναι απαράδεκτη, καθόσον αφορά την ανέλεγκτη κρίση του Δικαστηρίου της ουσίας. Ως προς την ποινή, όμως, συντρέχει περίπτωση εφαρμογής αυτεπαγγέλτως, κατά τα άρθρα 2 παρ. 1 του Π.Κ. και 511 εδ. γ` του Κ.Π.Δ., των επιεικέστερων, σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, διατάξεων του άρθρου 337 παρ. 1 και 2 του ισχύοντος από 1-7-2019 Ποινικού Κώδικα. Κατ` ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει, κατ` εφαρμογή των προαναφερθεισών επιεικέστερων διατάξεων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση εν μέρει και δη μόνον ως προς την επιβληθείσα ποινή και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το μέρος τούτο, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο, αν είναι δυνατόν, από τους ίδιους δικαστές (άρθρα 519 και 522 του Κ.Π.Δ.), ενώ κατά τα λοιπά πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ` αριθμό 296/2019 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Μυτιλήνης και δη μόνον κατά τη διάταξή της περί επιβολής ποινής.
Παραπέμπει την υπόθεση, ως προς το αναιρούμενο μέρος της, για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο, αν είναι δυνατό, από τους ίδιους δικαστές που δίκασαν και προηγουμένως.
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την επιδοθείσα την 12-7-2019 στον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου και υπ` αριθμ. πρωτ: ../12-7-2019 από 12-7-2019 αίτηση (ορθώς δήλωση) του … του .. και …, κατοίκου …, για αναίρεση της υπ` αριθμ. 296/2019 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Μυτιλήνης.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 15 Νοεμβρίου 2019.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 27 Νοεμβρίου 2019.
Ο ΠΡΟΕΔΡΕΥΩΝ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
