Απάτη με Υπολογιστή

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

1. ΑΝΤΙ ΕΙΣΑΓΩΓΗΣ. ΛΙΓΑ ΛΟΓΙΑ ΓΙΑ ΤΟ ΠΡΟΣΤΑΤΕΥΟΜΕΝΟ ΕΝΝΟΜΟ ΑΓΑΘΟ
2. Η ΑΠΑΤΗ ΜΕ ΥΠΟΛΟΓΙΣΤΗ

2.1 ΠΡΟΟΙΜΙΟ

2.2. Η ΣΗΜΕΡΙΝΗ ΜΟΡΦΗ ΤΗΣ ΔΙΑΤΑΞΗΣ

2.3. ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΙΚΗ ΥΠΟΣΤΑΣΗ

2.4. ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΙΚΗ ΥΠΟΣΤΑΣΗ

2.5.ΠΡΟΠΑΡΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ – ΑΠΟΠΕΙΡΑ -ΔΙΑΚΕΚΡΙΜΕΝΕΣ ΜΟΡΦΕΣ – ΠΟΙΝΕΣ

2.6. ΣΥΡΡΟΕΣ

3. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

1. ΑΝΤΙ ΕΙΣΑΓΩΓΗΣ. ΛΙΓΑ ΛΟΓΙΑ ΓΙΑ ΤΟ ΠΡΟΣΤΑΤΕΥΟΜΕΝΟ ΕΝΝΟΜΟ ΑΓΑΘΟ

Χωρίς κάποια ιδιαίτερη αναφορά στην αιτιολογική του έκθεση, ο νέος Ποινικός Κώδικας της χώρας (Ν. 4619/19) ενοποίησε το 23^ο και 24^ο κεφάλαιο του προϊσχύοντος ΠΚ (Ν.1492/50, και για την στη δημοτική απόδοση του,  ΠΔ 283/85), που τιτλοφορούνταν εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας  και εγκλήματα κατά των περιουσιακών δικαιωμάτων αντίστοιχα, σε ένα ενιαίο κεφάλαιο, το 23^ο , ενώ βελτίωσε το τίτλο του χρησιμοποιώντας την καθιερωμένη πλέον στην επιστήμη λέξη αγαθό[1] . Έτσι το κεφάλαιο μετονομάστηκε σε εγκλήματα κατά των περιουσιακών αγαθών. Η αλλαγή επικροτήθηκε καθώς περιορίζει, αν όχι αποκλείει πλέον, τον κίνδυνο μια αληθινής συρροής και διπλής αξιολόγησης μιας πράξης, όταν αυτή αφορά μία περιουσιακή μονάδα[2] , με την επίφαση ότι θίγει διαφορετικά έννομα αγαθά.

Πράγματι παρότι στα ποινικά δίκαια άλλων χώρων περιουσία και ιδιοκτησία δεν αποτελούν χωριστά κεφάλαια[3], στην Ελλάδα συνέβαινε το αντίθετο. Αυτό πέραν του γεγονότος ότι η ιδιοκτησία εμφανίζεται ως η πιο απλή, πρωτόγονη μορφή των περιουσιακών σχέσεων έχει να κάμει και με την ιδιαίτερη ιστορική ανάπτυξη του ελληνικού κράτους.  Η ιδιοκτησία φαίνεται να έπαιξε σημαντικό ρόλο στην τελευταία. Αρκεί να αναλογισθεί κανείς το άρθ. 207 του ΚΠοινΔ του 1834 : Όσοι κατοικούν τακτικώς εντός του Βασιλείου και έχοντες ικανά ακίνητα κτήματα ή μετερχόμενοι βιομηχανίαν, είναι καταστημένοι εν αυτώ, φυλακίζονται μόνον επί κακουργημάτι, επί δε πλημμελήματι εις μόνας τας εν τω επομένω άρθρω 208 περιπτώσεις. Έτσι οι ιδιοκτήτες γης ή πραγμάτων, ακίνητης ή κινητής περιουσίας , οι «νοικοκυραίοι», σε αντίθεση με τους αγωνιστές που άκληροι και άεργοι περιφέρονταν στην ύπαιθρο αλλά και της φτωχολογιάς που συνέρεε στις πόλεις, έχουν ένα είδος καταρχήν ασυλίας από την φυλάκιση, ενώ ταυτόχρονα νόμος περί διανομής γης καλεί τους χωρικούς να αποκτήσουν μικρούς κλήρους. Η απόκτηση λοιπόν μιας μικρής ιδιοκτησίας, η δημιουργία ενός στρώματος μικροϊδιοκτητών  φαίνεται να αποτέλεσε όπλο στα χέρια εκείνων των πρώτων ελληνικών κυβερνήσεων (αντιβασιλεία και βασιλεία Όθωνα), αλλά ακόμα και μεταγενέστερα, όπλο στον έλεγχο του πληθυσμού, αποτελούμενου σε ικανό βαθμό από πρώην άεργους  αγωνιστές και χωρικούς,  στην πρόληψη των εξεγέρσεων, της ληστείας και στην εμπέδωση της κρατικής ασφάλειας[4].

Μη ξεχνώντας λοιπόν ότι όταν αναφερόμαστε στην ιδιοκτησία-περιουσία, πλέον στα περιουσιακά αγαθά, μιλάμε για ένα έννομο αγαθό ιδωμένο από διαφορετική οπτική γωνία, θα επικεντρωθούμε   στην περιουσία. Σε τρείς ομάδες μπορούμε να κατατάξουμε τις προσπάθειες προσδιορισμού της έννοιας της περιουσίας, στην νομική θεωρία ( όπου κεντρική είναι η έννοια του αστικού δικαίου δικαίωμα και ο νόμιμος  τρόπος απόκτησης καθενός στοιχείου της περιουσίας, τρόπος που ρυθμίζει βεβαίως κυρίως το αστικό δίκαιο, χωρίς να ενδιαφέρει η οικονομική αξία του στοιχείου)  , στην οικονομική θεωρία (όπου κεντρική είναι η έννοια του συνόλου των υλικών ή άυλων αγαθών που ανήκουν σε ένα πρόσωπο, ανεξάρτητα αν αποκτήθηκαν σύμφωνα με το νόμο, δηλαδή και πάλι σύμφωνα κυρίως με τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου, αρκεί να έχουν οικονομική αξία)  και στις νομικό-οικονομικές θεωρίες (όπου σε περίπου συνδυασμό των ανωτέρω στην περιουσία περιλαμβάνονται όλα τα έχοντα οικονομική αξία αγαθά ή επιμέρους αποτιμητά σε χρήμα στοιχεία αρκεί η κτήση τους, τουλάχιστον, να μην αποδοκιμάζεται από την έννομη τάξη)[5].

Από τις θεωρίες αυτές η πρώτη δεν υποστηρίζεται πια στην ελληνική επιστήμη, καθώς μην αντιμετωπίζοντας την περιουσία ως σύνολο, εξαρτώντας τελικά την αξία κάθε στοιχείου από την υποκειμενική θέση του θύματος πχ μία φωτογραφία του πατέρα του με συναισθηματική αξία και απαιτώντας την πρακτικά ανεφάρμοστη γνώση της ιστορίας νόμιμης κτήσης κάθε περιουσιακού στοιχείου, πχ των 10000 ευρώ που απέκτησε ο Χ με την αφαίρεση  της  τραπεζικής κάρτας μου όπου είχα σημειωμένο το PIN, καταλήγει σε άτοπα. Ανεξάρτητα δε αν προκρίνει κανείς μία από τις δύο επόμενες, την περιουσία θεωρούμε ως σύνολο με αποτέλεσμα κάθε βλάβη ή διακινδύνευση της ενεστώσας κατάστασης της, ακόμα και αν μπορεί να επιδιορθωθεί δικαστικά, να απαιτεί τουλάχιστον μία συμψηφιστική σε σχέση με την πράξη ( ή και συγκριτική ) εκτίμηση του χρηματικά αποτιμητού  συνόλου της πριν και μετά την πράξη[6]. Ως προς τούτο διαφοροποιείται από την  ιδιοκτησία όπου τέτοια σύγκριση δεν είναι απαραίτητη, αφού  εκεί προστατεύεται η πραγματική κατάσταση θέλησης εξουσίασης και φυσικής ίδιας του συγκεκριμένου πράγματος με χαρακτηριστική τη πραγματική δυνατότητα διαθέσεως του[7] και ανεξάρτητα, κατά την κρατούσα άποψη,[8] αν το πράγμα αυτό έχει οικονομική αξία.

Στη περιουσία περιλαμβάνονται όχι μόνο πράγματα αλλά και δικαιώματα-αξιώσεις ή και πραγματικές καταστάσεις-προσδοκίες με μεγάλο βαθμό πιθανότητας, εφόσον έχουν οικονομική αξία. Η αποτίμηση θα γίνει με βάση οικονομικούς όρους και όχι μόνο ποσοτικά αλλά και ποιοτικά . Έτσι τελεί απάτη ο εργοδότης που πληρώνει με πλαστά χαρτονομίσματα αφού η εργατική δύναμη είναι μία προστατευόμενη πραγματική κατάσταση όπως και η προσδοκία μισθού ενώ και η αξίωση μισθού προστατεύεται με την οικονομική της χροιά. Αν ωστόσο στη θέση του εργοδότη βάλλουμε τον «νονό» που πληρώνει τον «μπράβο» για να εκβιάσει δε θα δεχθούμε τέλεση απάτης, αν ενστερνιζόμαστε την νομικό-οικονομική θεωρία αφού η αξίωση του μπράβου ως νομική αξίωση και άσχετα με την οικονομική προσδοκία αποδοκιμάζεται από το δίκαιο.

Ιδιαίτερα πειστικά για την αποδοχή της τελευταίας θεωρίας εμφανίζονται τα παραδείγματα που εκθέτει ο Μυλωνόπουλος[9], παρόμοια με αυτό του «μπράβου»  ενώ ο Παπαδαμάκης προκρίνει την αμιγώς οικονομική θεωρία ως κρατούσα και με παραπομπές σε νομολογία[10] . Ωστόσο οι αποφάσεις τις οποίες παραθέτει δεν αντιμετωπίζουν ιστορικά στα οποία η προστατευόμενη αξίωση εμφανίζεται ως ιδιαζόντως αποδοκιμαστέα από την έννομη τάξη, όπως του μπράβου ή του εμπόρου ναρκωτικών που επίσης πληρώθηκε με πλαστά χαρτονομίσματα και θα ήταν λίγο περίεργο να υπήρχαν τέτοιες περιπτώσεις  στην πράξη. Την γνώμη του, όμως, ενισχύουν άλλες αποφάσεις του ΑΠ, όπως η 972/2014, 389/2014, 742/2014 κ.α[11], περιπτώσεις που εμφανίζονται συχνά στη νομολογία. Πρόκειται για την αποκαλούμενη εμπορία επιρροής, που τυποποιείται πλέον[12] στο αρθ.237^Α του ΠΚ, τόσο για αυτόν που υπόσχεται ότι μπορεί να επηρεάσει πολιτικό, δικαστή ,δημόσιο υπάλληλο ώστε ο δέκτης της υπόσχεσης να έχει κάποια ωφέλεια (πχ διορισμό, άρση της προσωρινής κράτησης) όσο και γι αυτόν που δίνει τα χρήματα στον υποσχόμενο.

Παρά ωστόσο την αμφοτέρων παράνομη σχέση, φαίνεται ότι δικαιοπολιτικά δεν θα πρέπει να παραμείνει ποινικά ατιμώρητος ο «απατεώνας» έμπορος επιρροής και οι διατάξεις των αρθ.237^Α και 386 ΠΚ πρέπει να συρρεύσουν αληθινά. Ενώ διαφορετικά  η άνευ νομίμου άδειας εταιριζόμενη γυναίκα, που πληρώθηκε με πλαστά χαρτονομίσματα, πρέπει να προστατευτεί ποινικά. Και δεν αποτελεί διάσπαση της ενότητας της έννομης τάξης το ότι κατά το αστικό δίκαιο στη πρώτη περίπτωση το θύμα του εμπόρου επιρροής δε θα μπορεί να αναζητήσει τα χρήματα του, αφού και εκεί ο αποκλεισμός της αναζήτησης του πλουτισμού από τον δότη με βάση το άρθ.907 παρ.1 ΑΚ, η σχετική εύνοια του νομοθέτη, κρίνεται  δικαιοπολιτικά αδικαιολόγητη και  de lege ferenda προτείνεται η δήμευση της ανήθικης παροχής υπέρ κοινωφελών σκοπών[13] . Ενώ κανείς σήμερα δεν θα πρέπει να αμφισβητεί ότι η αξίωση της εταιριζόμενης γυναίκας δεν αντίκειται πλέον στα χρηστά ήθη.

Ενόψει των ανωτέρω φρονώ ότι η αμιγώς οικονομική θεωρία αρμόζει στη αυτοτελή σύλληψη της περιουσίας από το Ποινικό μας Δίκαιο.

2. Η ΑΠΑΤΗ ΜΕ ΥΠΟΛΟΓΙΣΤΗ

2.1 ΠΡΟΟΙΜΙΟ

Με τον Ν.1805/1988 επιβεβαιώθηκε για ακόμα μία φορά η ελαστική υφή των εννόμων αγαθών, που προσαρμόζονται στις εκάστοτε κοινωνικές ανάγκες για το «κοινή συμφέρον» ( και στις αντιλήψεις για το συμφέρον αυτών των κρατούντων)[14], αφού εισήχθη στον προϊσχύον ΠΚ, ως ιδιώνυμο αδίκημα, η απάτη με υπολογιστή. Εδώ για την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος δε χρειάζεται η πλάνη φυσικού προσώπου και ως εκ τούτου αν καταργηθεί η διάταξη του 386^Α ΠΚ, η σχετική συμπεριφορά θα παραμείνει ατιμώρητη, μη υπαγόμενη,  στη κοινή απάτη ενώ φρονώ ότι λόγος για αναλογία δε μπορεί να γίνει καθόλου αφού λείπει βασικό στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης της κοινής απάτης ήτοι η πλάνη . Πρόκειται για συμπεριφορά που ως βάση έχει τον επηρεασμό του υπολογιστή με σκοπό το παράνομο περιουσιακό όφελος. Ο νέος ΠΚ άλλαξε την διατύπωση της διάταξης, η οποία εξάλλου τροποποιήθηκε ήδη  από την εισαγωγή της με τον τελευταίο, χωρίς ωστόσο οι αλλαγές αυτές να διαφοροποιούν την ερμηνεία και πρακτική εφαρμογή της[15].

2.2. Η ΣΗΜΕΡΙΝΗ ΜΟΡΦΗ ΤΗΣ ΔΙΑΤΑΞΗΣ

Άρθρο 386^Α –  Απάτη με υπολογιστή

1. Όποιος, με σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος, βλάπτει ξένη περιουσία, επηρεάζοντας το αποτέλεσμα μιας διαδικασίας επεξεργασίας δεδομένων υπολογιστή:

 α) με τη μη ορθή διαμόρφωση προγράμματος υπολογιστή,

 β) με τη χωρίς δικαίωμα παρέμβαση σε πληροφοριακό σύστημα,

γ) με τη χρησιμοποίηση μη ορθών ή ελλιπών ψηφιακών δεδομένων υπολογιστή, ιδίως δεδομένων αναγνώρισης της ταυτότητας,

 δ) με τη χωρίς δικαίωμα εισαγωγή, αλλοίωση, διαγραφή, μετάδοση ή εξάλειψη ορθών ψηφιακών δεδομένων υπολογιστή, ιδίως ψηφιακών δεδομένων αναγνώρισης της ταυτότητας, ή

 ε) με τη χωρίς δικαίωμα αξιοποίηση λογισμικού προορισμένου για τη μετακίνηση χρημάτων ή νομισματικής αξίας τιμωρείται με φυλάκιση, και αν η ζημία που προξενήθηκε είναι ιδιαίτερα μεγάλη, με φυλάκιση τουλάχιστον τριών (3) μηνών και χρηματική ποινή.

Αν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ, επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα (10) έτη και χρηματική ποινή.

2. Όποιος κατασκευάζει, διαθέτει ή κατέχει πρόγραμμα ή πληροφοριακό σύστημα που προορίζεται για τη διάπραξη του εγκλήματος της παρ. 1 τιμωρείται με φυλάκιση έως δύο (2) έτη και χρηματική ποινή. Απαλλάσσεται από κάθε ποινή όποιος καταστρέφει με δική του θέληση το παραπάνω πρόγραμμα ή πληροφοριακό σύστημα πριν το χρησιμοποιήσει για τη διάπραξη του εγκλήματος της παρ. 1.
3. Αν η απάτη με υπολογιστή στρέφεται άμεσα κατά του νομικού προσώπου του Ελληνικού Δημοσίου, των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης και η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των εκατόν είκοσι χιλιάδων (120.000) ευρώ, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών και χρηματική ποινή έως χίλιες (1.000) ημερήσιες μονάδες. Η πράξη αυτή παραγράφεται μετά είκοσι (20) έτη.

2.3. ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΙΚΗ ΥΠΟΣΤΑΣΗ

Πριν μιλήσουμε για την αντικειμενική υπόσταση ας παραθέσουμε μερικά λόγια για τον τεχνικό αυτό όρο αλλά και για την διαφορά της με την υποκειμενική υπόσταση. Πρώτα αναζητούμε το άδικο της συμπεριφοράς- πράξης ή παράλειψης πράξης,  κατά κανόνα όπως την αντιλαμβανόμαστε στον εξωτερικό κόσμο,   δηλαδή (α) αν αυτή περιγράφεται σε κάποια ποινική διάταξη και τότε είναι καταρχήν άδικη και (β) μετά αν συντρέχει κάποιος στο δίκαιο μας λόγος που αίρει το άδικό αυτό ώστε η πράξη να είναι και τελικά άδικη. Έπειτα, αναζητούμε αν η άδικη πράξη αυτή μπορεί να καταλογιστεί στον  δράστη,(γ) αν δηλαδή αυτός γνώριζε   και αποδέχετο το αποτέλεσμα της συμπεριφοράς του, αν είχε νομικά δόλο (και σε κάποιες περιπτώσεις αν είχε αμέλεια) οπότε και του είναι αρχικά καταλογιστή και (δ) αν συντρέχει κάποιος λόγος που αίρει αυτόν τον καταλογισμό (αν μπορούσε τελικά να πράξει διαφορετικά) και αν όχι του καταλογίζεται τελικώς. Ότι αφορά το υπό (α) καλείται και αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος ενώ ότι αφορά την εσωτερική διάθεση (γ) καλείται υποκειμενική υπόσταση. Νομίζω ότι ευνόητα προκύπτει από τα παραπάνω, αυτό για το οποίο μάχεται η επιστήμη του ποινικού δικαίου μας, ότι κυρίως η αντικειμενική υπόσταση πρέπει να περιέχει περιγραφή θετική, όχι αόριστες έννοιες που δυνατόν να επιδέχονται διάφορες ερμηνείες και εφαρμογές.

Εδώ επομένως, πρόκειται για ένα κοινό έγκλημα αφού υποκείμενό του μπορεί να είναι ο καθένας ενώ αντικείμενό του είναι η περιουσία ως σύνολο στοιχείων αποτιμητών σε χρήμα κατά τα υπό 1 αναφερόμενα. Η περιουσία μπορεί να ανήκει σε έναν ή σε περισσότερους οπότε μπορούμε να μιλάμε για συλλογική περιουσία η οποία απεικονίζει μια επιφάνεια προσβολής και ένα έγκλημα θα έχουμε[16]. Ο επηρεασμός της διαδικασίας επεξεργασίας δεδομένων του υπολογιστή πρέπει να προκαλεί άμεση βλάβη της ξένης περιουσίας και δεν αρκεί απλά ο αιτιώδης σύνδεσμος. Άμεση σημαίνει ότι αφενός δεν απαιτείται ενδιάμεση ανθρώπινη συμπεριφορά, ενώ αν το όφελος του δράστη προέρχεται από άλλο λόγο και όχι απευθείας από την δολιοφθορά π.χ. υπάλληλος μιας επιχείρησης εισαγάγει ιό στους υπολογιστές αυτής ώστε να λάβει κάποια αμοιβή από άλλη ανταγωνιστική επιχείρηση, τότε δεν μπορούμε να μιλάμε για απάτη με υπολογιστή.

Οι τρόποι με τους οποίους μπορεί να γίνει ο επηρεασμός είναι:

α) Η μη ορθή διαμόρφωση προγράμματος. Ένα πρόγραμμα δεν έχει διαμορφωθεί ορθά όταν τούτο είναι πρόσφορο να προκαλέσει βλάβη στην  περιουσία άλλου ή να αυξήσει αυτήν παρά τη νόμιμη ή συμφωνημένη ή κοινωνικά αποδεκτή λειτουργία του υπολογιστή. Χαρακτηριστικό είναι το παράδειγμα ενός προγράμματος τράπεζας που αυξάνει ελάχιστα το ποσοστό τόκου από το συμφωνηθέν με τους πελάτες, υπολογίζοντας επιτόκιο με βάση το έτος 360 ημερών (το επιτόκιο μιας ημέρας προσδιορίζεται με βάση έτος 360 ημερών, για κάθε ημέρα επιβαρύνεται με, κατά 1,3889% περισσότερο, τόκους, καθώς το επιτόκιο υποδιαιρείται για τον προσδιορισμό του τόκου προς 360 ημέρες).

β) Η χωρίς δικαίωμα παρέμβαση στη λειτουργία προγράμματος ή συστήματος.

γ) Η χρησιμοποίηση μη ορθών ή ελλιπών ψηφιακών δεδομένων υπολογιστή, ιδίως δεδομένων αναγνώρισης της ταυτότητας. Και οι δύο τρόποι αυτοί (β & γ) κατ’ αρχάς σημαίνουν ότι ο δράστης δεν επηρεάζει την εσωτερική λειτουργία του υπολογιστή (το hardware ή το software) αλλά εισάγει σε αυτόν εξωτερικά δεδομένα τα οποία είτε είναι ορθά αλλά αυτός δεν έχει δικαίωμα να τα εισάγει είτε είναι ψευδή ή ελλιπή, δηλαδή δεν αντιστοιχούν στην πραγματικότητα. Χαρακτηριστικό παράδειγμα είναι η κλοπή της τραπεζικής κάρτας και του pin κάποιου την οποία εν συνεχεία ο δράστης εισάγει στον υπολογιστή – ΑΤΜ. Είναι σαφέστατο πλέον από τη διατύπωση του νόμου ότι εδώ δεν πρόκειται για κλοπή αλλά για  την πράξη της απάτης με υπολογιστή παρά τη διχογνωμία που εμφάνισε το θέμα αυτό σε παλαιότερες εποχές, με έναρξη ωστόσο εποχές που το ιδιώνυμο έγκλημα του 386^Α δεν υπήρχε[17]. Χαρακτηριστικά παραδείγματα ψευδών ή ελλιπών δεδομένων αναφέρει  ο Μυλωνόπουλος όπως η τροφοδότηση του υπολογιστή με το δεδομένο ότι ο δράστης έχει ορισμένο αριθμό τέκνων ενώ δεν έχει ώστε να εισπράξει επίδομα πολυτέκνου ή η συμπλήρωση μηχανογραφικού δελτίου όπου ο υπαίτιος παραλείπει με πρόθεση να μνημονεύσει το διαζύγιό του ώστε να παίρνει επίδομα συζύγου[18]. Σε αυτές τις περιπτώσεις βέβαια θα έχουμε απάτη με υπολογιστή μόνο όταν για την καταβολή των επιδομάτων δεν απαιτείται έλεγχος από τρίτο πρόσωπο το οποίο ελέγχει τα δεδομένα που εισάγονται, δηλαδή το αποτέλεσμα επέρχεται αυτόματα με τις μυϊκές κινήσεις πάνω στον υπολογιστή του δράστη.  Αν υπάρχει τέτοιος έλεγχος θα μιλά με για κοινή απάτη.

δ) Η χωρίς δικαίωμα εισαγωγή, αλλοίωση, διαγραφή, μετάδοση ή εξάλειψη ορθών ψηφιακών δεδομένων υπολογιστή, ιδίως ψηφιακών δεδομένων αναγνώρισης της ταυτότητας.

ε) Η χωρίς δικαίωμα αξιοποίηση λογισμικού προορισμένου για τη μετακίνηση χρημάτων ή νομισματικής αξίας. Οι  δύο αυτοί τελευταίοι τρόποι τέλεσης της σημερινής ειδικής υπόστασης  (δ και ε) ήρθαν στη θέση του επηρεασμού των στοιχείων του υπολογιστή με οποιονδήποτε άλλο τρόπο, που προέβλεπε η διάταξη στον προϊσχύοντα ΠΚ. Ειδικά ο ε) θέλει να αναφερθεί ειδικότερα στο ηλεκτρονικό εμπόριο και στην ηλεκτρονική τραπεζική[19]. Ωστόσο, όπως προκύπτει από τη διατύπωση του νόμου, οι ειδικότερες μορφές της δράσης αυτού του πολύτροπου εγκλήματος φαίνεται σε πολλές περιπτώσεις  να αλληλεπικαλύπτονται. Αν δηλαδή, για παράδειγμα, κάποιοι πετύχουν στέλνοντας  ηλεκτρονικό μήνυμα σε κάποιον, το οποίο ο τελευταίος ακολουθεί και μεταφέρεται σε ένα παρόμοιο με της τράπεζας του περιβάλλον, όπου εισάγει τους αναγνωριστικούς κωδικούς του και έτσι οι τελευταίοι  τους υφαρπάζουν (έως εδώ απόπειρα κοινής απάτη η  οποία θα απορροφηθεί) και εν συνεχεία τους εισαγάγουν στην σελίδα της τράπεζας και πετυχαίνουν περιουσιακή μετακίνηση, πραγματώνουν  τον β), τον γ) και τον ε) εκ των ανωτέρω τρόπων του εγκλήματος, το οποίο ωστόσο τελείται μία φορά. Το έγκλημα τέλος είναι στιγμιαίο.

2.4. ΥΠΟΚΕΙΜΕΝΙΚΗ ΥΠΟΣΤΑΣΗ

Η υποκειμενική υπόσταση των αδικημάτων που προβλέπονται στα άρθρα 386^Α δεν παρουσιάζει κάποια ιδιαιτερότητα, αρκεί και ενδεχόμενος δόλος, ενώ καθώς λείπει το στοιχείο της εν γνώσει παραστάσεως ψευδών γεγονότων κλπ της κοινής απάτης δεν υπάρχει έδαφος για στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης που να καλύπτεται μόνο από άμεσο δόλο. Πρόκειται φυσικά για έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης, αφού πάντως ο δράστης πρέπει να έχει σκοπό να προσπορίσει στον εαυτό του ή σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος.

2.5. ΠΡΟΠΑΡΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΕΣ ΠΡΑΞΕΙΣ – ΑΠΟΠΕΙΡΑ -ΔΙΑΚΕΚΡΙΜΕΝΕΣ ΜΟΡΦΕΣ – ΠΟΙΝΕΣ

Για την απόπειρα θα ισχύουν κατά κανόνα ότι και σε όλα τα εγκλήματα, πλην εδώ ό νομοθέτης τιμωρεί στην παρ.2 του άρθρου την προπαρασκευαστική πράξη της κατασκευής, διάθεσης και κατοχής προγράμματος ή πληροφοριακού συστήματος για τη διάπραξη των εγκλημάτων της παρ.1. Στην προπαρασκευαστική αυτή πράξη απόπειρα δε μπορεί νοηθεί για τους ίδιους λόγους υπέρμετρης διεύρυνσης του αξιοποίνου που ισχύουν γενικά κάθε φορά που ανάγεται μια προπαρασκευαστική πράξη σε έγκλημα[20]. Εδώ ειδικά αρκεί να σκεφθεί κανείς το πλήθος του κόσμου που ασχολείται με τον προγραμματισμό υπολογιστών και ότι σε πολλές περιπτώσεις οι εργασίες τους μπορεί σε δεδομένη στιγμή ανάπτυξης τους να προσομοιάζουν με μη ορθά διαμορφωμένο πρόγραμμα. Χρειάζεται λοιπόν προσοχή για την αντικειμενική και ανεξάρτητη από την πρόθεση του υποκειμένου-προγραμματιστή χωροχρονική εγγύτητα με την απάτη με υπολογιστή[21].

Στο υπό 2.1 κείμενο της διάταξης περιγράφονται τόσο μία βασική όσο και διακεκριμένες μορφές του εγκλήματος ενώ οι ποινές τους διαφοροποιούνται :

• φυλάκιση (10 μέρες έως 5 έτη) για τη βασική μορφή, φυλάκιση με ελάχιστο τους τρείς μήνες για την  διακεκριμένη μορφή της ιδιαίτερα μεγάλης ζημίας,
• κάθειρξη έως 10 έτη (5 έως 10 έτη) για την ιδιαίτερα διακεκριμένη μορφή της ζημίας που υπερβαίνει τις 120000 Ευρώ. Έχει ιδιαίτερη σημασία εδώ να αναφερθεί η τυχόν εφαρμογή της έννοιας της συλλογικής περιουσίας και της διάταξης του άρθ.98 ΠΚ για το κατ’ εξακολούθηση έγκλημα όποτε και αθροιστικά φθάνουμε  στο ύψος της ζημίας (αληθινή ομοειδής πραγματική συρροή)
• και κάθειρξη τουλάχιστον 10 ετών (10 έως 20 έτη) για την ιδιαίτερα διακεκριμένη μορφή της απάτης που στρέφεται κατά του ελληνικού δημοσίου, των ΝΠΔΔ και των ΟΤΑ και συνάμα η ζημία υπερβαίνει τις 120000 Ευρώ.

Στις διακεκριμένες και ιδιαίτερα διακεκριμένες μορφές προβλέπονται και χρηματικές ποινές κατά τις διακρίσεις του άρθ.57 ΠΚ ενώ στο κείμενο του νόμου εκ παραδρομής παραμένουν και οι καταργηθείσες ημερήσιες μονάδες ως τρόπος υπολογισμού της χρηματικής ποινής.

2.6 ΣΥΡΡΟΕΣ

Στο ποινικό δίκαιο μιλάμε για συρροή, όταν ένας δράστης έχει τελέσει περισσότερα του ενός εγκλήματος. Δεν είναι βεβαίως εδώ παρών ο τόπος για να δώσουμε παραπάνω διευκρινίσεις για τα διάφορα είδη συρροών, απλά να επισημάνουμε ότι πολλά εγκλήματα ένας δράστης μπορεί να τελέσει όχι μόνο με πολλές πράξεις του αλλά και με μία, όταν με την τελευταία προσβάλλει περισσότερα έννομα αγαθά, ή με άλλα λόγια, αυτή υπάγεται σε περισσότερες ποινικές διατάξεις. Από την άλλη, μπορεί περισσότερες πράξεις του ενός δράστη όπως τις αντιλαμβανόμαστε να καλούν την εφαρμογή μόνο μίας ποινικής διάταξης.

– Άρα, σε συνέχεια με τα παραπάνω (ιδίως υπό 1), στην περίπτωση κλοπής της τραπεζικής κάρτας μαζί με το pin της και εν συνεχεία εισαγωγής της σε ΑΤΜ η προγενέστερη κλοπή δεν θα απορροφάται μόνο εκ του λόγου ότι αυτή αποτελεί συντιμωρητή προηγούμενη πράξη ως μέσο προς σκοπό αλλά και εκ του λόγου ότι οι δύο πράξεις στρέφονται στην ουσία κατά του ίδιου εννόμου αγαθού και της ίδια μονάδας αυτού. Περίπου τέτοιες περιπτώσεις κρίνουν η 562/2020 ΑΠ αλλά και η 1726/2019 ΑΠ (αμφότερες σε NOMOS), όπου κατόπιν αφαίρεσης της κάρτας και του pin πέτυχαν οι δράστες να αποσύρουν από τον τραπεζικό λογαριασμό του θύματος 77.880 ευρώ και 52.800 ευρώ αντίστοιχα. Πράγματι, η κλοπή μιας κάρτας κάλλιστα θα μπορούσε να θεωρηθεί κλοπή μικρής αξίας άρθρ. 377 ΠΚ, πλην όμως η ίδια η τελευταία διάταξη στο γ΄ εδάφιο  της ρητά την εξαιρεί από την έννοια της ευτελούς αξίας, πράγμα που έχει σημασία αν κάποιος καταλειφθεί πριν προλάβει να την χρησιμοποιήσει για ανάληψη μετρητών.

– Η απάτη με υπολογιστή είναι αλληλοαποκλειόμενο έγκλημα με την κοινή απάτη (αρ. 386 ΠΚ) . Είναι λογικά αδύνατο, το ίδιο πρόσωπο με την ίδια πράξη, να πραγματώσει τις διατάξεις των άρθρων 386 και 386^Α ενόψει των συστατικών στοιχείων της νομοτυπικής τους μορφής. Κυρίως επειδή στην περίπτωση της κοινής απάτης χρειάζεται πρόκληση πλάνης σε φυσικό πρόσωπο. Έτσι ορθά μίλησε για κοινή απάτη η 831/1996 ΑΠ (δημ. NOMOS) όπου με προηγούμενη τεχνολογία η δράστιδα χρησιμοποιούσε την πιστωτική της κάρτα σε συναλλαγές κάτω των 20.000 δρχ επειδή μέχρι του ορίου εκείνου και εκείνη την εποχή οι έμποροι δεν ήταν υποχρεωμένοι να λάβουν έγκριση από την τράπεζα και με τον τρόπο αυτό υπερέβη το πιστωτικό όριο της τράπεζάς της ζημιώνοντάς την κατά 4.619.504 δρχ.

– Σχέση επικουρικότητας και φαινομενική συρροή υπάρχει με τα εγκλήματα του άρθρων 24 παρ. 1-3 ν. 4689/2020 και εφόσον συντρέχει απάτη με υπολογιστή τιμωρούμενη βαρύτερα των ως άνω εγκλημάτων υπερισχύει η απάτη με υπολογιστή.

– Δυνατόν όμως είναι η απάτη με υπολογιστή να συρρέει αληθινά με την πλαστογραφία μετά χρήσεως και τέτοια είναι η περίπτωση του λεγόμενου «skimming» την οποία κρίνει η ΑΠ 1087/2019 (NOMOS) όπου οι δράστες κατασκεύαζαν αυτοσχέδιους μηχανισμούς παγίδευσης τραπεζικών καρτών, τους οποίους τοποθετούσαν σε ΑΤΜ και έτσι υπέκλεπταν τα προσωπικά δεδομένα από τις πρωτότυπες κάρτες και εν συνεχεία κατασκεύαζαν κάρτες «κλώνους» με τις οποίες απέσυραν από τα ΑΤΜ ποσά από τους λογαριασμούς των θυμάτων. Εδώ φαίνονται να καλούνται σε εφαρμογή και οι ποινικές διατάξεις για την προστασία των προσωπικών δεδομένων (άρθ. 38 Ν.4624/2019 και ο κίνδυνος μιας τριπλής αξιολόγησης ελλοχεύει. Στις κακουργηματικές μορφές των διατάξεων ωστόσο και όταν η επιβαρυντική περίσταση αφορά την περιουσία φαινομενική συρροή θα πρέπει να γίνει δεκτή[22].

– Σχετικά με το παραπάνω να αναφέρουμε πάντως ότι εάν ο δράστης της απάτης με υπολογιστή προσβάλει την περιουσία όχι μόνο ενός ατόμου αλλά μιας ομάδας προσώπων, εταιριών ή πιστωτικών ιδρυμάτων π.χ. στην περίπτωση που ένα πρόγραμμα τράπεζας παρακρατεί ένα ευρώ παραπάνω από τις κανονικές επιβαρύνσεις για παροχή υπηρεσιών στον κάθε πελάτη τότε εδώ μπορούμε να μιλήσουμε για συλλογική περιουσία και συνολική περιουσιακή κατάσταση που αποτελεί την ελάχιστη μονάδα του εννόμου αγαθού.

– Ομοίως σχετικά με τα παραπάνω να αναφέρουμε ότι, κατά την κρατούσα στην νομολογία άποψη, η απόπειρα κακουργηματικής απάτης με υπολογιστή απορροφάται από την πλαστογραφία με χρήση.

– Η απάτη με υπολογιστή συρρέει αληθινά σε όσες περιπτώσεις βάλλονται διαφορετικά έννομα αγαθά και έτσι μπορεί να συρρέει αληθινά με την εγκληματική οργάνωση, την σύσταση συμμορίας, την ψευδή βεβαίωση, την δωροδοκία ή δωροληψία, την εμπορία επιρροής. Μια περίπτωση με αρκετές αληθινές συρροές έκρινε η 1166/2019 ΑΠ (NOMOS) όπου μια συμμορία υπαλλήλων του ΙΚΑ, πολλές φορές σε συνεργασία και με πολίτες, με πλαστά ή χωρίς έγγραφα, με ή χωρίς τις προϋποθέσεις του νόμου κατάφεραν να χορηγούν κατά σύστημα παροχές σε μη δικαιούμενους και καταδικάστηκαν, ανάλογα με τη δράση του καθενός, για σύσταση συμμορίας, πλαστογραφία με κρίση, ψευδή βεβαίωση, απάτη με υπολογιστή και νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες.

3. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

Οι  παραπομπές που γίνονται στο άρθρο αυτό αναφέρονται στα παρακάτω συγγράμματα:

– Ανδρουλάκης Ν., Ποινικό δίκαιο, γενικό μέρος, εκδ. Σάκκουλας, 2006

– Βιδάλη Σ. – Κουλούρης Ν., Αποκλίνουσα Συμπεριφορά και Ποινικό Φαινόμενο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2012

– Καϊάφα – Γκμπάντι Μ. – Συμεωνίδου – Καστανίδου Ε., Ποινικό Δίκαιο -Γενικό Μέρος, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2022

– Καϊάφα-Γκμπάντι Μ., Ζαχαριάδης Α, Καζάνας Α-Τ, Ναζίρης Ι, Παπακυριάκου Θ, Χατζηκώστας Κ, Χατζηνικολάου Ν, Οικονομικό Έγκλημα και διαφθορά στο δημόσιο τομέα, Αξιολόγηση του ισχύοντος θεσμικού πλαισίου, εκδ. Σάκκουλας, 2014

-Κορνηλάκης Π, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, τομ.1, εκδ. Σάκκουλα 2002

– Μανωλεδάκης Ι., Εγκλήματα Κατά της Ιδιοκτησίας, εκδ. Σάκκουλα, 1989

-Μανωλεδάκης Ι, Το έννομο αγαθό, εκδ. Σάκκουλα, 1998

– Μυλωνόπουλος Χ., Ποινικό Δίκαιο – Ειδικό Μέρος – Τα Εγκλήματα Κατά της Περιουσίας, εκδ. Σάκκουλα, 2008

– Παπαδαμάκης Α., Τα Περιουσιακά Εγκλήματα, εκδ. Σάκκουλα, 2022

– Παύλου Σ., Εγκλήματα κατά της ιδιοκτησίας, εκδ. Σάκκουλα, 2006

– Σπινέλλη Δ., Ποινικό Δίκαιο, ειδικό μέρος, πανεπιστημιακές παραδόσεις, τευχ. Α, εκδ. Σάκκουλα, 1984

– Χαραλαμπάκης Α. Ο νέος ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία κατ’ άρθ. Ν.4619/2019, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2021

[1]  Ακόμα και ο Ανδρουλάκης που  κριτίκαρε τη χρήση της λέξης ως μη έχουσα ουσιαστική δικαιολογία σε σχέση με τη χρήση  άλλων λέξεων ,π.χ . αξία, συμφέρον, στην αναζήτηση του αληθινού- ουσιαστικού εγκλήματος , αυτού που πρέπει να βρίσκεται κάτω από την νομική του τυποποίηση ,δέχθηκε να την χρησιμοποιεί εξαιτίας ακριβώς της καθιέρωσης της στην Επιστήμη, σελ. 65-68, ούτε βέβαια ο κύριος υπέρμαχος του όρου ,  Μανωλεδάκης, αμφισβητεί την σχετικότητα του «ουσιαστικού» αδίκου, αλλά όπως ξεκαθαρίζει η ουσία της  έννοιας  έννομο αγαθό ανάγεται στην ίδια την κοινωνική δομή, στην ανταγωνιστική υφή της, ως εγγενές παθολογικό χαρακτηριστικό όλων των κοινωνιών ακόμα και αυτών με στοιχειώδη οργάνωση  βλ. Μανωλεδάκης,1998, σελ. 7,8

[2]  Παπαδαμακής σελ. 4

[3]Π.χ στο γαλλικό κώδικα υπάρχει ενιαίο κεφάλαιο με τίτλο  : TITRE IX.- Crimes et délits contre les propriétés

, Μανωλεδάκηs, 1989, σελ.1

[4]  Βιδάλη-Κουλούρης σελ.271-275, πρβ. και την ανάπτυξη Μανωλεδάκη,1989, για την περίοδο πριν την αντιβασιλεία, σελ. 5

[5]Πρβ. Μυλονώπουλος, σελ. 2-8,  Παπαδαμάκης, σελ.8,9

[6]Βλ. ΑΠ 119/2011, ΠοινΔικ 2011.1173

[7] Παύλου, σελ.4,Σπινέλλη, σελ.4

[8] Βλ. τις διαφορετικές απόψεις σε Παύλου σελ.12

[9] Σελ4,.6,7

[10] Σελ.14

[11]  Βλ τις αποφάσεις αυτές Χαραλαμπάκης, σελ.3086

[12] Για το παλαιότερη  διάταξη,  αρθ.11 Ν. 5227/1931  περί μεσαζόντων , που ίσχυε και στο ιστορικό των παρατιθέμενων αποφάσεων,  βλ. Καϊάφα-Γκμπάντι, 2014, σελ. 655

[13]  Κορνηλάκης, σελ. 447,448

[14] Καϊάφα- Γκμπάντι, Συμεωνίδου-Καστανίδου, σελ.11

[15] πρβλ. Χαραλαμπάκης, σελ. 3142, όπου γίνεται αναφορά ότι με τους σημερινά περιοριστικά αναφερόμενους στην διάταξη τρόπους τέλεσης εξαντλείται πρακτικώς κάθε δυνατότητα επηρεασμού του υπολογιστή και άρα η διάταξη ισοδυναμεί με αυτήν του προηγούμενου ΠΚ που περιείχε τη ρήση «με οποιονδήποτε άλλο τρόπο» και ως εκ τούτου δεν είναι ευμενέστερη

[16] Παπαδαμάκης, σελ. 153, 154

[17] Παπαδαμάκης, σελ. 158, Μυλωνόπουλος, σελ. 234, 235 με αναφορά και στο γερμανικό ακυρωτικό το οποίο δέχθηκε ότι η  ανάληψη χρημάτων από μη δικαιούχο δεν συνιστά κλοπή αλλά απάτη με υπολογιστή

[18]  Μυλωνόπουλος, σελ. 232

[19] Παπαδαμάκης, σελ. 160

[20] Βλ. Καϊάφα- Γκμπάντι, Συμεωνίδου-Καστανίδου, σελ.645

[21] Παπαδαμάκης, σελ.161

[22]Πρβ,  Μυλωνόπουλος, σελ.238